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Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza n. 2921 del 13 maggio 2011

Mercato: Vendita

Tema: intesa - prezzo pasta

Autorità: Consiglio di Stato, Sezione Terza

Provvedimento: sentenza n. 2921 del 13 maggio 2011

In Pillole: La circostanza che la società produttrice di pasta abbia partecipato ad una sola riunione non vale ad esonerarla da responsbailità per intesa restrittiva del mercato.

Regola: La mera partecipazione passiva non esonera da responsabilità antitrust occorrendo invece un’espressa dissociazione dall’oggetto della riunione (Cons. St., sez. VI, n. 896/2011 cit.).

Riferimenti Normativi:

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO e DIRITTO
1. In data 10 ottobre 2007 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi Autorità o AGCM), ha avviato un procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE (divenuto l’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in vigore dal 1° dicembre 2009), nei confronti delle associazioni UNIPI – Unione Industriali Pastai Italiani e Unionalimentri- Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare, al fine di accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza nel mercato nazionale della produzione e vendita di pasta.
In ragione delle informazioni acquisite nel corso degli accertamenti ispettivi effettuati e dell’attività istruttoria svolta, l’Autorità, sul presupposto che l’intesa contestata facesse parte di un più ampio coordinamento tra le imprese operanti nel settore della pasta, in data 5 dicembre 2007, estendeva il procedimento nei confronti di 29 società (fra le quali la società odierna appellante, Liguori Pastificio dal 1820 s.p.a., d’ora innanzi Liguori).
2. Con provvedimento 25 febbraio 2009, n. 19562, l’Autorità concludeva l’istruttoria, deliberando:
“a) che le associazioni UNIPI – Unione Industriali Pastai Italiani e UnionAlimentari – Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare e le società Antonio Amato & C. Molini e Pastifici S.p.A., Barilla G. E R. Fratelli S.p.A., Chirico Molini e Pastificio Dal 1895 S.p.A., Colussi S.p.A., De Matteis Agroalimentare S.p.A., Delverde Industrie Alimentari S.p.A., F. Divella S.p.A., F.lli De Cecco Di Filippo Fara San Martino S.p.A., Liguori Pastificio dal 1820 S.p.A., Nestlé Italiana Divisione Prodotti Alimentari S.p.A., Pasta Berruto S.p.A., Pasta Zara S.p.A., Pastificio Attilio Mastromauro – Granoro S.r.l., Pastificio Carmine Russo S.p.A., Pastificio Di Martino Gaetano & F.lli S.p.A., Pastificio Fabianelli S.p.A., Pastificio F.lli Cellino S.r.l., Pastificio Guido Ferrara S.r.l., Pastificio La Molisana S.p.A., Pastificio Lucio Garofalo S.p.A., Pastificio Mennucci S.p.A., Pastificio Riscossa F.lli Mastromauro S.p.A., Rummo S.p.A. – Molino e Pastificio-, Tamma - Industrie Alimentari di Capitanata - S.r.l., Tandoi Filippo e Adalberto Fratelli S.p.A. e Valdigrano di Flavio Pagani S.r.l. hanno posto in essere due intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato” CE, aventi per oggetto e per effetto l’incremento concertato del prezzo di cessione della pasta secca di semola sul mercato nazionale;
b) che le associazioni e le società di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti associazioni e società:
Parte Sanzione (€)
Liguori 96.166 (…)
3. La società Liguori impugnava il provvedimento di chiusura dell’istruttoria, con ricorso al Tar Lazio – Roma, chiedendone l’annullamento.
4. Con la sentenza n. 12331/2009 (identica alle sentenze nn. 12314, 12316, 12317, 12318, 12319, 12320, 12321, 12323, 12324, 12325, 12326, 12327, 12332, 12335), il Tar del Lazio ha respinto il ricorso della società Liguori.
5. Le sentenze sopra menzionate diversa da quella odierna, sono state appellate e i relativi appelli sono stati riuniti e decisi con la sentenza della sezione 9 febbraio 2011, n. 896, che ha respinto i gravami, salva la riduzione della sanzione per alcune società.
6. Viene in questa sede all’esame il solo appello della Liguori che, in sintesi, deduce la specificità della propria posizione e critica la sentenza per l’omesso esame di alcuni motivi del ricorso di primo grado.
6.1. Con il primo motivo di appello, la società assume la propria estraneità all’intesa restrittiva, in base alle seguenti considerazioni, a sostegno delle quali indica la documentazione probatoria fornita davanti all’AGCM:
a) delle riunioni in ambito UNIPI in cui avrebbe preso corpo l’intesa restrittiva (5 ottobre 2006; 28 novembre 2006; 18 luglio 2007; 26 settembre 2007; 8 novembre 2007), essa ha partecipato solo alla riunione del 18 luglio 2007;
b) mentre l’intesa sarebbe comprovata da dichiarazioni di intenti di una strategia comune, intenti relativi a futuri aumenti del prezzo della pasta, l’appellante nella riunione del 18 luglio 2007 si limitò a comunicare un aumento di prezzo già attuato, pari a 15 centesimi, del tutto autonomamente, e per propria scelta unilaterale e un ulteriore aumento, pari a 5 centesimi, che avrebbe avuto decorrenza dal 1° settembre 2007, già comunicato, alla data del 18 luglio 2007, al proprio avente causa (GDO, grande distribuzione organizzata);
c) la società non era e non è associato UNIPI e sarebbe rimasta del tutto estranea all’attività preparatoria svolta da UNIPI in vista delle riunioni del 18 luglio 2007 e del 26 settembre 2007, senza partecipare ad alcuno scambio di informazioni tra imprese dopo la riunione del 18 luglio 2007;
d) in relazione alla sola riunione a cui ha partecipato, quella del 18 luglio 2007, essa non avrebbe ricevuto alcuna comunicazione preventiva o informazione circa l’oggetto della riunione.
6.2. Con il secondo motivo di appello, proposto in via subordinata al mancato accoglimento del primo, l’appellante sostiene che non si potrebbe ritenere formata l’intesa illecita nella sola riunione del 18 luglio 2007, in cui non potrebbe ritenersi raggiunta una volontà comune.
6.3. Con il terzo motivo di appello, proposto in via ulteriormente subordinata al mancato accoglimento dei primi due, la società, nel lamentare il vizio di omessa pronuncia in relazione al quarto motivo del ricorso di primo grado, deduce che nella sua condotta non sarebbe ravvisabile alcun intento anticompetitivo:
a) invero la società avrebbe partecipato alla riunione del 18 luglio 2007, per il tramite del dott. Casillo, solo perché richiesta, ripetutamente, dal dott. Rummo, di valutare e considerare la possibilità di aderire all’UNIPI;
b) a fronte di tutta l’attività preparatoria svolta da UNIPI in vista della riunione del 18 luglio 2007, Liguori non avrebbe preso parte alla campagna mediatica di UNIPI, e non sarebbe destinataria né delle circolari né delle e.mails di UNIPI.
6.4. Con il quarto motivo di appello, in via di ulteriore subordine, si lamenta il vizio di omessa pronuncia da parte del Tar sul quinto motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava che nel determinare la sanzione l’Autorità non avrebbe tenuto in conto del ruolo, e del grado di partecipazione all’intesa della società, equiparando la sua posizione a quella delle altre imprese ritenute partecipanti alla “seconda fase” dell’intesa.
7. L’appello è infondato quanto all’an della responsabilità, mentre merita parziale accoglimento quanto alla misura della sanzione.
8. Giova fare una breve premessa sul contenuto del provvedimento dell’Autorità.
Essa ha accertato l’esistenza di due intese, aventi ad oggetto ed effetto aumenti concertati del prezzo di cessione della pasta secca di semola, considerate particolarmente gravi.
8.1. Secondo l’Autorità, una prima intesa è intervenuta tra le imprese produttrici di pasta secca di semola e l’associazione UNIPI; l’altra si è realizzata in ambito esclusivamente associativo, per opera di Unionalimentari, ed ha assunto le caratteristiche di una deliberazione di un’associazione di imprese rilevante ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE.
L’Autorità, come chiarito nel provvedimento, non ha individuato l’oggetto di tali comportamenti nella fissazione di un prezzo concordato, unitario ed omogeneo; ma ha, piuttosto, accertato l’esistenza di condotte volte, nel loro complesso, a realizzare aumenti concordati del prezzo della pasta secca di semola, la cui entità sarebbe poi stata definita da ciascuna impresa, secondo le proprie caratteristiche di posizionamento sul mercato ed in base alla propria struttura dei costi, tenendo comunque conto degli aumenti focali concordati.
Relativamente alla prima intesa, la strategia di fissazione concordata degli aumenti dei prezzi sarebbe stata resa possibile grazie ad alcune riunioni, svoltesi in sede UNIPI, nel corso delle quali erano state discusse le politiche di prezzo, attuali e future, delle imprese.
Secondo l’Autorità, le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cui discutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossia aumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare, oppure già annunciati ma non ancora in vigore.
Un ruolo determinante ai fini della realizzazione di questa intesa sarebbe stato svolto proprio dall’associazione UNIPI, la quale, con una pluralità di mezzi diversi, ha comunicato al settore, ai clienti ed alla pubblica opinione gli aumenti prestabiliti, facilitando la realizzazione degli stessi.
8.2. Quanto alla seconda intesa, essa, secondo la ricostruzione dell’Autorità, si è concretizzata nella divulgazione di una determinazione di Unionalimentari, volta ad indirizzare gli associati verso un aumento uniforme di prezzo. Con la sua condotta, l’organismo associativo avrebbe così fornito agli associati un importante segnale per l’aumento del prezzo del prodotto finito, per effetto del quale le imprese hanno potuto sostituire un meccanismo di reazione autonoma ed individuale all’aumento del prezzo della materia prima con una strategia concordata ed uniforme.
8.3. Le due intese sono state considerate particolarmente gravi, oltre che in relazione al loro oggetto, anche in considerazione degli effetti prodotti, avendo comportato, nel loro complesso, un incremento del prezzo di cessione al canale distributivo e di quello pagato dal consumatore finale. A fronte di una crisi del settore, causata dall’aumento del costo della materia prima, i comportamenti delle parti sono stati ritenuti idonei a coordinare gli aumenti del prezzo della pasta, in misura maggiore di quanto sarebbe stato possibile laddove ciascuna impresa avesse agito individualmente.
9. Secondo quanto stabilito dal precedente della Sezione 9 febbraio 2011 n. 896, “numerosi sono gli elementi probatori da cui si desume l’esistenza dell’intesa. Dai documenti raccolti in istruttoria, si evince chiaramente l’esistenza di una concertazione tra le imprese finalizzata a definire, nel corso di ripetute riunioni in sede associativa, politiche di aumenti di prezzo della pasta secca di semola, da proporre ai principali clienti ed in particolare alla grande distribuzione organizzata (GDO).
Tali riunioni, diversamente da quanto sostenuto dalle parti, non risultano finalizzate esclusivamente al confronto sulle modalità con cui affrontare la crisi del settore, ma hanno un chiaro oggetto anticoncorrenziale. Le imprese si riunivano per discutere di prezzi e, in particolare, per concordare le strategie da seguire nella loro fissazione, confrontandosi sull’entità degli aumenti da attuare, fissando, oltre alla misura percentuale, anche la data a partire dalla quale tali aumenti avrebbero dovuto essere comunicati alla GDO.
Si è trattato, in altri termini, di incontri indubbiamente idonei ad influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale. Obiettivo di tali riunioni era, infatti, di eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tutti i partecipanti alle stesse, coniugando la politica di aumenti dei prezzi con la ragionevole tranquillità che l’applicazione di tali aumenti non avrebbe comportato l’esclusione dal mercato delle imprese o la perdita di significative quote di mercato, data l’esistenza di generale consenso.
Le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cui discutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossia aumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare, oppure già annunciati ma non ancora in vigore.
Un ruolo determinante ai fini della realizzazione di questa intesa è stato svolto proprio dall’associazione UNIPI, la quale, con una pluralità di mezzi diversi, ha comunicato al settore, ai clienti ed alla pubblica opinione gli aumenti prestabiliti, facilitando la realizzazione degli stessi.
L’intesa, in particolare, come risulta provato documentalmente, si è svolta in più fasi.
Nella prima fase dell’intesa (riunioni ottobre e novembre 2006), le imprese avevano stabilito di chiedere ai loro principali clienti aumenti di prezzo della pasta secca di semola per un valore focale di 6 centesimi al chilogrammo; nella fase successiva (da luglio 2007 a ottobre 2007), il riferimento di massima stabilito era di circa 20 centesimi al chilogrammo; mentre nel 2008 si prevedeva un aumento di prezzo generalizzato da modulare in base alla struttura di costi di ciascuna impresa”.
“(…)Il quadro probatorio qui descritto, e ampiamente documentato nel provvedimento impugnato, dimostra, quindi, l’esistenza di un’intesa unica e complessa, realizzatasi con una pluralità di condotte (quali la partecipazione sistematica alle riunioni in sede UNIPI per la determinazione della percentuale di aumento dei prezzi, la comunicazione dell’esito delle riunioni alle associate mediante l’emanazione di delibere associative e comunicati stampa), che, valutate nel loro insieme, evidenziano un unico illecito anticoncorrenziale consistente in un coordinamento “fondato non su scelte autonome attuate in un contesto realmente competitivo, ma su interessi coordinati, volti ad evitare pressioni concorrenziali tra potenziali concorrenti, attraverso un’artificiosa politica di prezzo determinata congiuntamente” (par. 182 del provvedimento)”.
9.1. Il citato precedente ha ritenuto sufficiente, al fine della partecipazione all’intesa, anche la c.d. partecipazione passiva, affermando che “Risulta corretta anche l’applicazione che l’Autorità ha fatto del principio della c.d. partecipazione passiva, del principio, cioè, secondo cui, ove risulti provato che un’impresa abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando che essa aveva dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro. Diversamente, il fatto stesso di approvare tacitamente una iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi rappresenta una modalità di partecipazione all’intesa, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo, anche qualora l’impresa non abbia dato seguito ai risultati di una riunione avente un oggetto anticoncorrenziale. Ed è proprio in forza di tale principio, che può ritenersi provata la partecipazione all’intesa contestata di tutte le imprese che hanno preso parte alle riunioni in ambito UNIPI”.
9.2. Sempre secondo il citato precedente “non va trascurato di considerare che l’elevato potere di mercato della GDO, e la conseguente estrema difficoltà per le piccole imprese di far accettare i propri aumenti di prezzo hanno costituito la motivazione principale dell’adesione all’intesa, nonché del coinvolgimento – soprattutto nella seconda fase dell’intesa – degli operatori c.d. terzisti o private label”, e, inoltre “in presenza di un’intesa unitaria e complessa, le condotte delle singole imprese devono essere inquadrate e collocate nel contesto complessivo della concertazione, dovendo essere considerate come “tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza”(Cons. St., sez. VI, dec. 8 febbraio 2008, n. 421 Rifornimenti aeroportuali; in tal senso si cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, dec. 17 dicembre 2007, n. 6469, Sisal/Lottomatica). Ciò soprattutto se, come nel caso di specie, nessuna delle imprese ricorrenti non solo non si è mai dissociata dall’oggetto delle riunioni, ma ha tenuto condotte conformi a quanto in esse emerso”.
10. Alla luce di tale precedente va valutata la posizione dell’odierna appellante che:
a) non ha pacificamente partecipato alla fase 1 dell’intesa;
b) quanto alla c.d. fase 2 della concertazione, ha partecipato ad una sola riunione (par. 7.8 e relativa tabella 7 e par. 160 del provvedimento impugnato), senza essere destinataria e partecipe dell’attività preparatoria di tale riunione;
c) non avrebbe concordato con le altre imprese un aumento del prezzo da attuarsi dopo l’accordo, ma avrebbe unilateralmente attuato un aumento del prezzo, limitandosi a comunicarlo nel corso della riunione di luglio 2007;
d) non ha mai aderito all’UNIPI.
La circostanza che la società abbia partecipato ad una sola riunione non vale, ad avviso del Collegio, ad esonerarla da responsabilità, ove si consideri che:
a) vi sono gli estremi della partecipazione passiva, atteso che la riunione a cui essa partecipava aveva un oggetto anticoncorrenziale, in essa si discusse di politica concordata dei prezzi, e la società comunicò la propria strategia commerciale, senza dissociarsi da tale riunione; la mera partecipazione passiva non esonera da responsabilità antitrust occorrendo invece un’espressa dissociazione dall’oggetto della riunione (par. 172 del provvedimento impugnato e Cons. St., sez. VI, n. 896/2011 cit.);
b) l’aumento di prezzo da essa disposto era solo in parte già attuato alla data della riunione, essendo destinato per altra parte ad essere attuato con decorrenza successiva; invero dal par. 112, tabelle 9 e 10, del provvedimento dell’Autorità, relative agli aumenti nel tempo del prezzo in euro al kg. della pasta di semola, si evince che il prezzo della pasta Liguori fu di 0,43 euro/kg fino a febbraio 2007, di 0,45 euro/kg dal 25 marzo al 15 luglio 2007; di 0,60 euro dal 12 agosto al 9 settembre 2007, di 0,86 euro al 7 ottobre 2007, di 0.96 euro dal 4 novembre 2007; vi è dunque un aumento del prezzo chiaramente successivo alla riunione del luglio 2007, che anche ove deciso unilateralmente prima della riunione, non avrebbe potuto essere attuato se non inserito in un’intesa avente per oggetto e per effetto un generalizzato aumento dei prezzi;
c) la società rientra nel novero delle piccole imprese che vendono la pasta alla GDO (grande distribuzione organizzata), e che, agendo unilateralmente, avrebbero avuto difficoltà a far accettare un aumento di prezzo al proprio interlocutore contrattuale; ove anche fosse in ipotesi vero l’assunto della sua decisione unilaterale di aumentare il prezzo della propria pasta, è vero anche che la decisione unilaterale non avrebbe avuto successo se non inserita in un aumento generalizzato dei prezzi (v. parr. 222 e 223 del provvedimento impugnato, da cui si desume che le piccole imprese che vendono la pasta alla GDO non erano in grado di aumentare i propri prezzi senza coordinarsi con le imprese di dimensioni maggiori, perché la GDO non era disposta a corrispondere alle piccole imprese prezzi superiori, se non in caso di aumenti generalizzati dei prezzi);
d) pertanto l’aumento di prezzo disposto da essa è stato reso possibile in quanto parte di un aumento generalizzato e concordato dei prezzi.
Vi sono dunque elementi indiziari univoci per ritenere che Liguori abbia partecipato all’intesa illecita, traendone il vantaggio di poter aumentare i prezzi.
Per l’effetto vanno respinti i primi tre motivi di appello.
11. Merita invece parziale accoglimento l’ultimo motivo di appello.
Il dato di fatto, pacifico, della partecipazione di Liguori ad un’unica riunione (par. 7.8., tabella 7, e par. 160 del provvedimento impugnato), e la circostanza che a tale riunione essa ha avuto un ruolo di partecipazione passiva e non attiva (v. parr. da 96 a 109 del provvedimento impugnato, da cui non si desumono sue dichiarazioni alla riunione di luglio 2007 con ruolo “attivo”), non è stato valorizzato dall’Autorità al fine della differenziazione della sua posizione da quella delle altre imprese partecipanti alla sola fase 2 dell’intesa.
Infatti l’Autorità si limita ad affermare che della seconda parte della concertazione (fase 2) rispondono le imprese che hanno preso parte ad almeno una delle riunioni (par. 255 del provvedimento impugnato), e nulla replica alla deduzione di Liguori di aver partecipato ad una sola riunione (parr. 292 e 293 del provvedimento impugnato).
Tali dati avrebbero invece dovuto essere valorizzati nel senso di un ruolo minore della società nell’intesa, e giustificano – in considerazione degli specifici e precisi criteri desumibili dai provvedimenti emanati in materia dalla Aurorità, sulla tipologia delle attività da sanzionare - una riduzione della sanzione irrogata, - nell’esercizio del potere di rideterminazione della sanzione assegnato al giudice amministrativo dall’art. 134, co. 1, lett. c), c.p.a. - , nella misura del 50%.
12. La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese del grado.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto ridetermina la sanzione pecuniaria come da motivazione.
Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.