La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 840 del 12 febbraio 2013

Mercato: Tlc

Tema: deroghe agli obblighi di programmazione e di investimento a favore di opere europee e di opere di produttori indipendenti

Autorità: Consiglio di Stato, Sezione Terza

Provvedimento: Sentenza n. 840 del 12 febbraio 2013

In Pillole: L’art 44 del D.Lgs. 177/2005 come novellato dal D.Lgs. 44/2010, prevede, per le emittenti televisive, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione e indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, obblighi di riserva e di investimento per favorire la diffusione, la produzione, il finanziamento e l’acquisto di opere europee e realizzate da produttori indipendenti, consentendone altresì la deroga nel rispetto di talune condizioni. L’art 8, comma 2, del Regolamento della Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, adottato in esecuzione del decreto, consente alle emittenti televisive di chiedere, con un'istanza motivata, all'Autorità la deroga totale o parziale dagli obblighi di riserva di programmazione e di investimento, al ricorrere di almeno una delle condizioni ivi indicate. Tuttavia si specifica (comma 3) che l’Autorità, ai fini dell’accoglimento dell’istanza, potrà avvalersi di ulteriori requisiti, quali la tipologia del programma televisivo, il target di riferimento, la linea editoriale e la sua coerenza con l'effettiva programmazione, la tipologia dell'offerta in chiaro o a pagamento, l'effettiva disponibilità di prodotto compatibile con la linea editoriale del programma.

Regola: Non consente di accedere alla tesi dell’automaticità della concessione della deroga, la presenza delle sole condizioni previste dall’art. 8, comma 2. Infatti, nonostante il novellato art 44 del decreto introduca una differenziazione espressa tra le categorie di soggetti che possono richiedere la concessione delle deroghe, prevedendo lo specifico criterio dell’effettiva indisponibilità di prodotti europei, l’Autorità non è stata comunque privata del potere/dovere di definire ed applicare in tutti i casi, dunque anche per quelli in cui il legislatore non abbia espressamente previsto tale condizione, altri criteri per la valutazione delle deroghe, tra i quali certamente, oltre l’effettiva disponibilità di prodotto compatibile con la linea editoriale del programma, la linea editoriale e la sua coerenza con l'effettiva programmazione.

Riferimenti Normativi: D.Lgs. 177/2005, D.Lgs. 44/2010, delibera n. 397/10/CONS

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO e DIRITTO
1. – L’odierna appellata, editore tra gli altri del palinsesto televisivo « Steel » diffuso in tecnica digitale terrestre nell’àmbito dell’offerta televisiva a pagamento debominata « Mediaset Premium », ha impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ( di séguito, Autorità ) n. 650/10/CONS adottata nella seduta del 9 dicembre 2010, nella parte in cui è stata respinta la sua istanza diretta ad ottenere l’esenzione totale dagli obblighi di riserva di programmazione ed investimento, di cui all’art. 44 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando l’atto impugnato.
L’Autorità ha proposto ricorso in appello, articolato in due motivi di impugnazione.
L’originaria ricorrente si è costituita in giudizio, chiedendo, anche con successiva memoria, la reiezione del ricorso.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 25 gennaio 2013.
2. - . L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione del diniego opposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ad una istanza di deroga agli obblighi di riserva di programmazione ed investimento, di cui all’art. 44 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
Tale articolo, come da ultimo modificato dal comma 1 dell’art. 16 del D. Lgs. 15 marzo 2010, n. 44, dopo aver premesso al comma 1 che “i fornitori di servizi di media audiovisivi, sia lineari che non lineari, favoriscono lo sviluppo e la diffusione della produzione audiovisiva europea”, stabilisce ai successivi commi 2 e 3, per quel che qui interessa, che “2. Le emittenti televisive, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, riservano alle opere europee la maggior parte del loro tempo di trasmissione, escluso il tempo destinato a notiziari, manifestazioni sportive, giochi televisivi, pubblicità, servizi di teletext e televendite. Le emittenti televisive, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione, compresa la pay per view, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, riservano ogni anno almeno il 10 per cento del tempo di diffusione alle opere europee degli ultimi cinque anni, incluse le opere cinematografiche di espressione originale italiana ovunque prodotte … 3. Le emittenti televisive, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione, compresa la pay per view, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, riservano il 10 per cento almeno dei propri introiti netti annui, così come indicati nel conto economico dell'ultimo bilancio di esercizio disponibile, alla produzione, al finanziamento, al pre-acquisto e all'acquisto di opere europee realizzate da produttori indipendenti …”.
La stessa norma prevede poi, al comma 8, la possibilità di deroghe ai “vincoli di cui al presente articolo”, da concedersi sulla base di “criteri per la valutazione delle richieste di concessione di deroghe per singoli palinsesti o cataloghi dei fornitori di servizi di media audiovisivi, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, che in ciascuno degli ultimi due anni di esercizio non abbiano realizzato utili o che abbiano una quota di mercato, riferita ai ricavi da pubblicità, da televendite, da sponsorizzazioni, da contratti e convenzioni con soggetti pubblici e privati, da provvidenze pubbliche e da offerte televisive a pagamento, inferiore all'1 per cento o che abbiano natura di canali tematici, in quest'ultima ipotesi nonchè nel caso di canali generalisti che superano la predetta soglia dell' 1 per cento, anche tenendo conto dell'effettiva disponibilità delle opere in questione sul mercato”, da stabilirsi con regolamento dell’Autorità, “adottato sentiti il Ministero per i beni e le attività culturali e il Ministero per lo sviluppo economico”.
In esecuzione di tale disciplina, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 66/09/CONS poi modificata dalla delibera n. 291/09/CONS ed infine integrata con la delibera n. 397/10/CONS di adeguamento alle disposizioni del sopravvenuto D. Lgs. n. 44/2010, ha approvato il regolamento in materia di obblighi di programmazione e di investimento a favore di opere europee e di opere di produttori indipendenti, adottato appunto ai sensi degli artt. 6 ( oggi soppresso dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 17 del D. Lgs. 15 marzo 2010, n. 44 ) e 44 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
L’art. 8 del Regolamento, in tema di deroghe agli obblighi di cui agli artt. 6 e 44 citati, non è stato fatto oggetto di modifiche dopo le anzidette intervenute soppressione dell’art. 6 e riscrittura dell’art. 44 del decreto legislativo n. 177/2005 ad opera del D. Lgs. n. 44/2010 e tuttora prevede, dunque, la possibilità per le emittenti televisive di chiedere, con un'istanza motivata, all'Autorità la deroga totale o parziale dagli obblighi di riserva di programmazione e di investimento così come definiti nel regolamento stesso.
In particolare, così recitano i relativi commi 2 e 3:
“2. Ai fini della presentazione della richiesta di deroga, è necessario il ricorrere di almeno una delle seguenti condizioni:
a) la mancata realizzazione di utili in ciascuno degli ultimi due anni di esercizio;
b) il possesso di una quota di mercato riferita ai ricavi da pubblicità, da televendite, da sponsorizzazioni, da contratti o convenzioni con soggetti pubblici e privati, da provvidenze pubbliche e da offerte televisive a pagamento, inferiore all'uno per cento;
c) la natura di canale tematico.
3. Ai fini dell'accoglimento della richiesta di deroga l'Autorità valuta, tra gli altri, la tipologia del programma televisivo, il target di riferimento, la linea editoriale e la sua coerenza con l'effettiva programmazione, la tipologia dell'offerta in chiaro o a pagamento, l'effettiva disponibilità di prodotto compatibile con la linea editoriale del programma”.
Ciò posto, l’istanza di deroga proposta dalla odierna appellata è stata respinta dall’Autorità, dopo che la stessa ha rilevato che “sussiste il presupposto per la richiesta di deroga ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. b) del regolamento approvato con delibera n. 66/09/CONS e successive modifiche e integrazioni” (I “RILEVATO” - pag. 3 della deliberazione oggetto del giudizio), sulla base della centrale ( carattere esattamente còlto anche dalla sentenza impugnata ) considerazione, secondo la quale “la linea editoriale di Steel non è costituita unicamente da produzioni statunitensi, ma prevede la presenza di opere di fiction italiana, anche di produttori indipendenti, che costituiscono elementi rilevanti all’interno dei palinsesti, unitamente a serie televisive di azione e fantascienza di provenienza anche comunitaria”, con conseguente impossibilità di “accogliere la richiesta di deroga totale presentata dalla società in quanto la linea editoriale di Steel non è a priori incompatibile con le opere audiovisive europee, anche recenti, e di produzione indipendente” (così, testualmente, nei due “ritenuto” a pag. 3 del provvedimento oggetto del giudizio ); con l’ulteriore precisazione ( pagg. 3 – 4 dello stesso provvedimento ), “che nonostante il costo per l’acquisizione dei diritti di trasmissione delle serie di produzione statunitense sia considerevole proprio per l’elevato budget di produzione delle stesse, l’eventuale conseguente impossibilità di compiere investimenti in produzione indipendente possa costituire solo una giustificazione ex post al mancato rispetto di tale obbligo, dovuta a contingenze da ritenersi transitorie e non permanenti”.
Il Giudice di primo grado ha ritenuto illegittimo il diniego, reputando che, avendo “la Società … riportato per il 2009 ricavi al di sotto dell’1% del valore complessivo del mercato (pari allo 0,52%, per l’esattezza) … già solo per tale ragione, tenuto conto delle prescrizioni ora recate dalla nuova versione dell’art. 44 del decreto legislativo n. 177 del 2010, essa avrebbe dovuto avere accesso alla richiesta deroga” ( pag. 18 sent. ); ed ha poi aggiunto che la necessità di ulteriore verifica, al fine di un vaglio favorevole della richiesta di deroga, del rispetto del criterio della “linea editoriale e la sua coerenza con l’effettiva programmazione” nonché di quello della “effettiva disponibilità di prodotto compatibile con la linea editoriale del programma”, potrà valere solo per quei richiedenti la deroga, che si trovino nella condizione di essere soggetti che operano “trasmettendo con canali tematici e nel caso di canali generalisti che superino la soglia dell’1%”; e dunque non nel caso dell’odierna appellata, “avendo quest’ultima dimostrato ricavi al di sotto della predetta soglia dell’1%” ( pag. 20 sent. ).
A fronte di tale decisione, l’appellante deduce anzitutto che il Giudice di primo grado ha basato “la propria decisione su un presupposto giuridico errato, ovvero sulla circostanza che l’Autorità abbia respinto la richiesta di deroga avanzata dalla società ricorrente sulla base di un criterio ( quello “dell’effettiva disponibilità del prodotto audiovisivo europeo sul mercato” ) differente da quello in concreto utilizzato dall’Autorità nella gravata delibera, ove si legge in maniera inequivocabile che non è stata accolta la richiesta di deroga totale presentata dalla società in quanto la linea editoriale di Steel non è a priori incompatibile con le opere audiovisive europee, anche recenti, e di produzione indipendente” ( pag. 9 app. ).
Sottolineato che l’art. 44 del TUSMAR conferisce “all’Autorità la competenza di stabilire con proprio regolamento i criteri per la valutazione delle richieste di deroga”, l’appellante prosegue ribadendo che “il criterio utilizzato dall’Autorità nella gravata delibera è stato dunque quello della compatibilità della linea editoriale del programma con le opere audiovisive europee e di produzione indipendente, e non quello dell’effettiva disponibilità del prodotto audiovisivo sul mercato, come erroneamente ritenuto dal Collegio” ( pagg. 10 - 11 app. ).
La censura, avente carattere assorbente, è fondata.
Effettivamente, invero, come già rilevato e come per tal verso pure correttamente còlto dal T.A.R. ( che però non ne ha tratto le logiche conseguenze ), l’Autorità ha svolto valutazioni negative sull’istanza di deroga della ricorrente in primo grado sulla base di criterii connessi alla linea editoriale, alla programmazione ed alla loro coerenza con gli obblighi, da cui si richiedeva l’esonero e non certo sulla base del criterio della effettiva disponibilità di opere europee sul mercato.
Tale ultimo criterio ( così come ogni questione sulla sua perdurante applicabilità fuori dei casi – dei canali telematici e dei canali generalisti che superano la predetta soglia dell’un per cento – cui il vigente testo del comma 8 dell’art. 44 del D. Lgs. n. 177/05 espressamente lo riferisce ) risulta dunque del tutto irrilevante nel caso all’esame.
L’odierna appellata aveva peraltro dedotto la tesi di una “applicazione diretta … esclusiva e necessaria del solo criterio normativo della quota di mercato” ( pag. 14 ric. I grado ); ed il T.A.R., come s’è visto, l’ha condivisa, affermando che la sola dimostrazione del presupposto della quota di mercato comporterebbe l’accesso alla richiesta deroga.
Si osserva che tale conclusione non è plausibile alla stregua di un corretto scrutinio del disposto del novellato, citato, art. 44.
Infatti, se è vero che esso ha introdotto, rispetto alla previsione antecedente, una differenziazione espressa tra le categorie di soggetti che possono richiedere all’Autorità la concessione delle deroghe di cui si tratta indicando uno specifico criterio ( quello costituito dalla effettiva indisponibilità di prodotti europei ) da seguire nei casi sopra menzionati ( e, per le ragioni già dette, non risulta altresì rilevante nel presente giudizio la questione, pure posta dall’appellante, se detta previsione sia o meno comunque idonea a precludere l’applicazione del criterio stesso per le altre ipotesi per le quali esso non è tassativamente oggi previsto ), l’Autorità non è stata comunque privata del potere/dovere di definire ed applicare, sia per i casi summenzionati ( per i quali come s’è visto il legislatore ha previsto il ridetto espresso criterio ) sia per gli altri casi ( quale quello, ricorrente nella fattispecie, del canale generalista con quota di mercato inferiore all’un per cento ), “altri criteri per la valutazione delle deroghe” ( così, espressamente, il I “RILEVATO” della deliberazione oggetto del giudizio ), che ben si rinvengono nel sopra riportato comma 3 dell’art. 8 del Regolamento in considerazione ( laddove fa riferimento a “la tipologia del programma televisivo, il target di riferimento, la linea editoriale e la sua coerenza con l'effettiva programmazione, la tipologia dell'offerta in chiaro o a pagamento” ) e che, pertanto, pur dettati sotto il vigore dei previgenti artt. 6 e 44 del D. Lgs. n. 177/2005, mantengono in pieno la loro efficacia alla luce della nuova normativa di riferimento ( il novellato art. 44 ), che pur sempre prevede, come s’è visto, la fissazione, da parte dell’Autorità, di “criteri per la valutazione delle richieste di concessione di deroghe”; criterii, questi, consistenti nella tipizzazione di elementi da valutare ( sulla base delle specifiche situazioni rappresentate dai singoli operatori ) ai fini della deroga, che si aggiungono alle “condizioni” ( così il comma 2 dell’art. 8 citato ) previste dalla stessa normativa primaria per la richiesta di deroga.
Tra questi, oltre “l’effettiva disponibilità di prodotto compatibile con la linea editoriale del programma” ( come s’è visto nel caso di specie del tutto inconferente, in quanto non applicato dall’Autorità ), risultano indubbiamente “la linea editoriale e la sua coerenza con l'effettiva programmazione”, cui sono da ricondurre le ragioni della reiezione della deroga qui in contestazione, come ben risulta, a differenza di quanto eccepisce l’appellata, dalla stessa motivazione del provvedimento oggetto del giudizio, laddove sottolinea anche che “nell’indicare uno specifico criterio da seguire nei casi summenzionati” ( e cioè quello dell’effettiva disponibilità di opere audiovisive sul mercato per i canali tematici e per i canali generalisti con quota di mercato superiore all’1% ) “la norma non ha stabilito né l’impossibilità di utilizzare altri criteri per la valutazione delle deroghe, né tantomeno l’automatica concessione delle stesse”.
Né i predetti elementi possono in qualche modo ritenersi riconducibili, come sottolinea nelle sue difese l’appellata e come con essa sembra ritenere il T.A.R., ad un ipoteticamente unico ed unitario criterio della “effettiva disponibilità di prodotto”, risultando i parametri enunciati al veduto comma 3 dell’art. 8 cit. ben diversi l’uno dall’altro, dettati dall’Autorità nell’esercizio del potere di fissazione di “criteri per la valutazione” attribuitole dal legislatore, tuttora validi ed efficaci ( come s’è visto ) alla stregua del nuovo quadro normativo, nell’àmbito del quale ( così come, del resto, nel regime precedente, allorché il criterio della “effettiva disponibilità delle opere sul mercato” era potenzialmente valido per tutti gli operatori che venissero a versare nelle “condizioni” per l’ammissione alla deroga ) tale ultimo criterio non si configura certo ( e non è stato in concreto previsto come tale in sede regolamentare ) come l’unico, possibile, parametro di valutazione dei singoli casi concreti portati all’attenzione dell’Autorità.
Né allo stesso, a differenza di quanto sostiene l’appellata, può poi ritenersi che abbia fatto riferimento l’Autorità nel caso di specie col prospettare, come s’è visto, una possibile “giustificazione ex post al mancato rispetto” dell’obbligo di compiere investimenti “in produzione indipendente”, ch’è da riferirsi non certo alla disponibilità o meno di opere europee indipendenti, quanto piuttosto, come ben evidenziato nel testo del provvedimento contestato, ai “rilevanti costi” evidenziati dalla società odierna appellata in sede procedimentale per l’acquisto di fiction televisiva americana, necessario per il mantenimento della linea editoriale seguìta, rispetto alla quale l’Autorità stessa ha reputato a priori comunque non incompatibili le opere audiovisive europee e di produzione indipendente.
3. – In conclusione, la perdurante vigenza ( nei termini di cui sopra ) dei criterii dettati dal comma 3 dell’art. 8 del Regolamento ed in particolare dei criterii ( diversi da quello ridetto della “disponibilità” ), di cui l’Autorità ha fatto applicazione nel caso all’esame ( senza specifiche contestazioni nel ricorso di primo grado quanto al percorso motivazionale di riconduzione della fattispecie al criterio applicato ), non consente di accedere alla tesi della automaticità della concessione della deroga in presenza delle sole condizioni previste dal comma 2 dello stesso art. 8, qualunque sia la lettera dello stesso comma 2, nella quale venga ad inquadrarsi la fattispecie.
Tanto basta ai fini dell’accoglimento dell’appello, con conseguente reiezione, in riforma dell’impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.
Alla soccombenza dell’appellata seguono le spese del doppio grado di giudizio, nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellata alla rifusione di spese ed onorarii del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante, liquidandoli in complessivi Euro 9.000,00=.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.