La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.

Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza n. 932 del 15 febbraio 2013

Mercato: Tlc

Tema: determinazione dei prezzi dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica fissa

Autorità: Consiglio di Stato, Sezione Terza

Provvedimento: sentenza n. 932 del 15 febbraio 2013

In Pillole: L’interconnessione diretta e quella reverse si eseguono ancora con modalità differenti ed a livelli diversi di rete, dipendenti dal reale sviluppo delle infrastrutture ovvero della diversa lunghezza dei circuiti.

Regola: E’ censurabile la decisione dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di fissare sin dal 1.1.2012 una tariffa uguale per tutti, in quanto, non tenendo conto dei ritardi che hanno contrassegnato lo sviluppo delle infrastrutture di rete della maggior parte degli operatori, la simmetria tariffaria determinerebbe un vantaggio per la sola impresa dominante, dalla realtà infrastrutturale più articolata. In un quadro, quindi, caratterizzato pacificamente da un più lento passaggio all’equivalenza delle condizioni tra tutti gli operatori, sarebbe stato logico e ragionevole un più graduale passaggio alla simmetria tariffaria, coerentemente con la strategia regolatoria e correttiva seguita dall’Autorità negli anni precedenti.

Riferimenti Normativi:

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO e DIRITTO
1. Telecom Italia s.p.a. ha impugnato in primo grado, chiedendone l’annullamento, le delibere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (nel prosieguo Autorità) n. 179/2010 e n. 229/2011, con le quali si è stabilita per il 2010 e per il 2011 una tariffa di terminazione sulla rete fissa più ridotta per l’interconnessione diretta (dagli operatori alternativi a Telecom) rispetto a quella reverse (da Telecom agli operatori alternativi).
Fastweb, costituendosi nel giudizio, ha proposto ricorso incidentale avverso l’art. 4 della stessa delibera 229/2011, laddove prevedeva che invece, a partire dal 1.1.2012, la riduzione della tariffa di terminazione sarebbe venuta meno e che, quindi, l’interconnessione reverse sarebbe stata fissata al medesimo valore di quella diretta.
2. Il Tar Lazio ha accolto il ricorso principale con sentenza n. 9739/2011, annullando le due delibere impugnate e dichiarando improcedibile il ricorso incidentale.
3. Fastweb ha proposto appello avverso la sentenza, riproponendo anche il motivo dedotto in primo grado, in via incidentale, nei confronti dell’art. 4 della delibera 229/2011, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
Il Consiglio di stato, con la sentenza n. 2802/2012, ha accolto l’appello, ritenendo che la scelta dell’Autorità di mantenere una tariffa differenziata, ancora per gli anni 2010 e 2011, come già avvenuto per gli anni precedenti con le delibere 416/06 e 251/08, fosse giustificata per una serie di ragioni quali, in particolare, il fatto che:
-sul presupposto che l’interconnessione diretta e quella reverse si eseguono ancora con modalità differenti ed a livelli diversi di rete, il calcolo dei costi non può non risentire del reale sviluppo delle infrastrutture ovvero della diversa lunghezza dei circuiti (nel senso che un’infrastruttura più articolata sul territorio, quale quella di Telecom, comporta costi inferiori sull’effettuazione del servizio di terminazione);
-il raggiungimento della simmetria tariffaria presuppone il passaggio degli operatori alla tecnologia IP e l’elaborazione di un modello unico BU-LRIC di operatore efficiente, condizioni che non si sono ancora realizzate, essendo ancora in corso il “tavolo tecnico” a tal fine avviato;
-né la Raccomandazione della Commissione europea del 7.5.2009 né le successive osservazioni formulate dalla Commissione impongono il raggiungimento della simmetria tariffaria prima del 31.12.2012.
4. Con il presente ricorso Fastweb ha chiesto la revocazione della sentenza di appello, nei limiti in cui la stessa nulla ha statuito sul IX° motivo (del ricorso in appello) relativo all’art. 4 della delibera n. 229/2011, sul presupposto che tale omissione integri un errore su un fatto processuale rilevante ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c., richiamato ora dall’art. 106 c.p.a.
4.1. Ha quindi concluso per l’annullamento dell’art. 4 e, per l’effetto, per il mantenimento della tariffa differenziata anche per tutto il 2012.
4.2. Si è costituita Wind Telecomunicazioni s.p.a. che, premettendo di avere proposto analoghe censure avverso l’art. 4 della delibera n. 229/2011 in un giudizio ancora pendente dinanzi al Tar Lazio, ha aderito al ricorso di Fastweb.
4.3. Si è costituita l’Autorità, sostenendo che il Giudice dell’appello si sarebbe pronunciato, per quanto implicitamente, anche sul motivo relativo all’art. 4, nel senso di ritenere infondata la relativa censura, confermando la decisione di non ritardare ulteriormente il passaggio alla simmetria tariffaria dal 1.1.2012.
In ogni caso, ha contestato la fondatezza della censura, sul rilievo che la simmetria tariffaria non sarebbe condizionata al raggiungimento della simmetria architetturale ma, al contrario, sarebbe un essa stessa un incentivo affinché tutti gli operatori avviino o completino il processo di migrazione verso la tecnologia IP; né tale stimolo violerebbe il principio di neutralità tecnologica.
4.4. Si è costituita Telecom eccependo l’inammissibilità del ricorso, non sussistendo alcun errore revocatorio; ciò sul presupposto che il Giudice dell’appello si sarebbe comunque pronunciato (respingendolo) anche sullo specifico motivo dedotto da Fastweb e che, quindi, la revocazione altro non sarebbe che un modo, non consentito, per rimettere in discussione tale decisione.
Altrimenti opinando, ha contestato la fondatezza del motivo, ricordando come la simmetria tariffaria sia la regola e come l’eccezione fosse consentita solo in via transitoria.
4.5. All’udienza pubblica del 25.1.2013, in vista della quale tutte le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è stata discussa ed è passata in decisione.
5. Osserva il Collegio preliminarmente come, in omaggio al principio di sinteticità e di economia processuale nel caso di specie osservato anche dalle difese delle parti costituite, possano darsi per conosciuti i principali approdi giurisprudenziali in tema di revocazione per “errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa” (v., da ultimo, Cons. St. Ad. Plen. 1/2013), categoria nella quale la giurisprudenza di questo Consiglio fa pacificamente rientrare anche l’ipotesi dell’omesso esame di un motivo di ricorso (v. Cons. St., Ad. Plen. 1/2013 cit.; sez. III, n. 3734/2012 e IV, n. 6347/2011), a condizione che si sia trattato di un effettivo errore di fatto – di un fattoprocessuale – quando cioè risulti evidente dalla decisione che il giudice non abbia neppure percepito la deduzione di tale motivo (v. Cons. St., Ad plen. n. 3/1997).
5.1. Nella vicenda in esame, la lettura della sentenza del Giudice di appello, peraltro nell’insieme assai chiara e completa nella ricostruzione e nella soluzione delle numerose questioni di fatto e di diritto, è rivelatrice di come sia verosimile che, nella mole dei motivi e dei temi da affrontare, il Collegio non si sia reso conto della deduzione, da parte di Fastweb, di un ulteriore motivo volto a riproporre l’originario ricorso incidentale presentato dinanzi al Tar.
5.2. In questo senso non persuade la lettura differente prospettata dalle difese dell’Autorità e di Telecom, secondo cui, invece, il Giudice dell’appello si sarebbe pronunciato anche su tale motivo, per quanto implicitamente, nel senso di respingerlo; lettura che dette difese ritengono di poter trarre –a contrario - da quei passaggi della sentenza (v. ad esempio a metà di p. 25), nei quali il mantenimento della asimmetria tariffario è riferito espressamente agli anni 2010 e 2011, come a sottintendere che per il 2012 fosse invece doveroso e quindi legittimo l’approdo alla stessa tariffa per tutti gli operatori.
5.3. In realtà, l’attenzione riposta nella (motivazione della) sentenza al periodo sino a tutto il 2011, con evidente rinvio al futuro di ogni questione relativa alla fissazione dei nuovi prezzi per il periodo successivo ( come ben si evince alle pagg. 29-30 della sentenza revocanda, laddove, nel dar conto delle “perplessità risultanti dalle osservazioni rivolte dalla Commissione europea “soprattutto riguardo alla previsione di fissare nel 2012 tariffe di terminazione nell’ambito della tradizionale tecnologia TDM in aggiunta a tariffe per la nuova tecnologia IP col modello BU-LRIC; previsione questa criticata perché potrebbe indurre ulteriori asimmetrie e differenze tariffarie a seconda del tipo di tecnologia usato dal singolo operatore, con ulteriori incertezze sulle tariffe in vigore, visto che queste dipenderanno dalla circostanza che il singolo operatore sia o meno migrato alla tecnologia IP”, si afferma trattarsi “di un profilo non oggetto di specifiche contestazioni in questo processo” ), dimostra piuttosto come, nella percezione del giudicante, le questioni controverse, sottoposte alla sua attenzione, non si estendessero anche al periodo temporale successivo al 31.12.2011; giudicante in questo probabilmente tratto in errore dalla concentrazione delle opposte tesi delle parti, in sede di appello, sul nucleo centrale della sentenza del Tar che aveva circoscritto la propria pronuncia agli anni 2010 e 2011, omettendo di esaminare nel merito ( dichiarandolo, come s’è detto, improcedibile ) il ricorso incidentale di Fastweb sul rilievo (tutt’altro che pacifico, nella prospettiva di un giudizio amministrativo non più solamente impugnatorio) che l’annullamento delle delibere impugnate (da Telecom) comportasse il venir meno dell’ interesse di Fastweb a contestare, della seconda delibera, l’art. 4, in ciò perseguendo un obiettivo diametralmente opposto a quello di Telecom.
5.4. Più in generale è la tesi di una pronuncia implicita, su di una questione così specifica e dibattuta e all’interno di una sentenza così scrupolosa ed attenta nell’esame delle singole questioni, che non convince, ove si solo si rifletta come la reiezione della censura proposta da Fastweb, comportando come effetto al principio del 2012 una brusca soluzione di continuità nell’applicazione delle tariffe, avrebbe necessitato di una decisione esplicita e di una motivazione puntuale. Tanto più che il cuore del ragionamento del Giudice dell’appello, a giustificazione del ritardo nel passaggio alla simmetria tariffaria, poteva essere riferito anche al 2012 non meno che al 2010 e al 2011, se è vero che anche per tale anno è persistita una realtà infrastrutturale differenziata tra Telecom e gli altri operatori.
5.5. Il che equivale a dire che, ragionando sul terreno incerto e scivoloso di una pronuncia implicita, si potrebbe leggere nella (motivazione della) sentenza qui impugnata paradossalmente persino l’accoglimento dell’originario ricorso incidentale di Fastweb, se non fosse che di tale accoglimento (al pari, però, della sua ipotetica reiezione) non vi è traccia alcuna nel dispositivo di sentenza.
5.6. Si deve quindi concludere che è stato omesso l’esame di un motivo dell’appello di Fastweb e che, trattandosi di un punto determinante della controversia, tale omissione comporta, in parte qua, la revocazione della sentenza n. 2802 del 2012.
6. Passando alla fase rescissoria del giudizio, le stesse considerazioni già svolte - in ordine al nesso di stretta connessione e di condizionamento reciproco tra simmetria tariffaria, costi modellati su di un operatore efficiente, superamento della realtà infrastrutturale differenziata tra Telecom e gli altri operatori – rendono evidente come la decisione dell’Autorità di fissare sin dal 1.1.2012 una tariffa uguale per tutti non abbia tenuto conto dei ritardi che hanno contrassegnato, per varie ragioni, lo sviluppo delle infrastrutture di rete degli altri operatori, così perpetuandosi il vantaggio competitivo di Telecom, sebbene in misura meno accentuata che in passato.
6.1. In un quadro, quindi, caratterizzato pacificamente da un più lento (se confrontato con gli auspici e le previsioni di partenza) passaggio alla equivalenza delle condizioni tra tutti gli operatori, sarebbe stato logico e ragionevole un (altrettanto) più graduale passaggio alla simmetria tariffaria, determinandosi altrimenti un vantaggio per la sola Telecom, ciò in contraddizione con la strategia regolatoria e correttiva sin qui seguita dall’Autorità, per gli anni precedenti.
6.2. I tempi più lunghi necessari per il passaggio alla tecnologia IP ( migrazione che si realizza correttamente e congruamente non con la determinazione di una simmetria a livello SGU cui deve necessariamente corrispondere un’architettura omogenea di cui la stessa Amministrazione ammette l’irrealizzabilità in quanto riferita ad “una tecnologia destinata ad essere superata nel prossimo futuro”, ma, piuttosto, mediante la effettiva definizione, ad oggi non intervenuta, delle regole di migrazione verso tale modalità di interconnessione, ai fini del sollecito raggiungimento della simmetria architetturale riguardante la tecnologia stessa, che sola consente, come sottolineato dalla stessa sentenza revocata, di approdare al “regime di simmetria tariffaria … per tutti gli operatori”: pag. 27 sent. ) provano, inoltre, come sia fondata, sotto il profilo della sproporzione e del difetto di istruttoria, anche la censura con la quale Fastweb contesta la decisione dell’Autorità di prevedere che, a partire dal 2013, le tariffe di interconnessione riguarderanno solamente i servizi offerti in tecnologia a commutazione di pacchetto.
7. In conclusione, revocata, in parte qua, la sentenza di appello, il ricorso è fondato ed il suo accoglimento comporta l’integrale accoglimento dell’originario appello proposto da Fastweb nei confronti della sentenza del Tar e, quale effetto finale, l’annullamento della delibera 229/11 limitatamente all’art. 4 ed alle sole parti impugnate da Fastweb.
8. Le spese di giudizio possono essere compensate, data la peculiarità del caso di specie e la particolare complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, così provvede:
-dispone la revocazione, in parte qua, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2802 del 2012, resa nel; ricorso in appello n. 428/2012;
- giudicando sul nono motivo di appello proposto da Fastweb, lo accoglie e per l’effetto annulla la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 229/11, limitatamente al suo articolo 4, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Compensa integralmente le spese tra tutte le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.