La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza n. n. 2330 del 14 aprile 2011

Mercato: Tlc

Tema: servizio intercettazioni telefoniche e ambientali

Autorità: Consiglio di Stato, Sezione Quarta

Provvedimento: sentenza n. 2330 del 14 aprile 2011

In Pillole: La peculiarità del servizio intercettazioni telefoniche a supporto della Procura della Repubblica giustifica il ricorso alla procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art.57 del d.lgs. n.163 del 2006, mediante invito a gara informale di imprese dotate del NOS (nulla osta di sicurezza).

Regola: Il regime di affidamento del servizio intercettazioni telefoniche non si sottrae completamente alla disciplina comunitaria in materia di lavori pubblici e pertanto vanno sempre osservati i principi della trasparenza, economicità, imparzialità ed efficacia, come peraltro previsto dall’art.27 del dlgs n.163/2006 per i c.d. contratti esclusi.

Riferimenti Normativi: art. 57 d.lgs. n. 163/2006

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO
La Società Carro srl , operante nel settore delle intercettazioni telefoniche, impugnava con ricorso originariamente proposto innanzi al TAR per la Lombardia e successivamente riassunto innanzi al TAR per il Piemonte l’atto prot. n. 373/2009 del Sostituto Procuratore della Repubblica di Mondovì recante la comunicazione dell’affidamento alla Società Gruppo TRS, all’esito della relativa procedura selettiva, del servizio di intercettazioni telefoniche ed ambientali , per la durata di tre anni.
La suindicata Società impugnava contestualmente , altresì, in quella sede, il verbale del 26 giugno 2009 della Commissione Tecnica di affidamento del servizio nonché l’eventuale contratto stipulato tra l’Amministrazione e l’aggiudicataria.
Deduceva a sostegno della proposta impugnativa vari profili di illegittimità , sia per violazione di legge che per eccesso di potere e sollevando, in particolare, critiche in ordine alla valutazione dell’ offerta tecnica operata dalla Commissione giudicatrice.
La chiesta tutela cautelare era accordata dal primo giudice, ma il Consiglio di Stato, Sezione IV , in sede di appello, con ordinanza n.5590 dell’11 novembre 2009 riformava il provvedimento cautelare di prime cure .
Con sentenza n.2084/2010 il Tar Piemonte accoglieva il ricorso della Carro s.r.l. , ritenendolo fondato.
Insorge avverso detta sentenza il Ministero della Giustizia, deducendo a sostegno del proposto gravame i seguenti motivi:
Violazione e/ falsa applicazione dell’art.83 del dlgs n.163/2006: manifesta illogicità della sentenza impugnata. Travisamento dei fatti di causa;
Manifesta illogicità della impugnata sentenza. Travisamento dei fatti sotto altro profilo.
Si è costituita in giudizio la Società aggiudicataria del servizio, la Gruppo TRS S.p.a. che ha aderito ai motivi d’appello dell’Amministrazione della Giustizia , spiegando, altresì, nei confronti della sentenza n.2084/2010 del TAR Piemonte, apposito appello incidentale, a fondamento del quale sono stati dedotti i seguenti motivi:
Errata e/o falsa motivazione. Travisamento dei presupposti giuridici e di fatto;
Violazione e/o falsa applicazione dell’art.17 del dlgs n.163/2006. Errata motivazione;
Irragionevolezza ed illogicità della motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.27 del dlgs n.163/2006. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Con ordinanza n.5167 del 9 novembre 2010 questa Sezione ha sospeso l’esecutività dell’impugnata sentenza.
All’odierna udienza pubblica del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appello è da considerarsi fondato e meritevole di accoglimento alla stregua di quanto si va ad illustrare.
Oggetto della controversia devoluta in appello è la procedura selettiva indetta dalla Procura della Repubblica di Mondovì per l’affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche e ambientali, per tre anni, all’esito della quale è risultata affidataria la Società Gruppo TRS .
Uno dei soggetti partecipanti alla gara , la Società Carro, ha impugnato in prime cure gli atti relativi all’affidamento del servizio de quo e il Tar ha accolto la proposta impugnativa in relazione a due dedotti profili di illegittimità ritenuti fondati e costituiti :
in via principale ed assorbente, dalla mancata indicazione nella lettera d’invito da parte della stazione appaltante dei criteri che sarebbero stati applicati in sede di valutazione delle offerte;
in via residuale, dalla erroneità del giudizio reso dalla Commissione di gara in ordine al contenuto tecnico delle offerte.
I rilievi mossi dall’attuale appellata e fatti propri dal giudice di primo grado non appaiono condivisibili, in quanto fondati su presupposti di fatto e di diritto del tutto erronei.
Occorre, in primo luogo, opportunamente far presente che nella specie si è dato luogo da parte dell’Amministrazione procedente ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara , ai sensi dell’art.57 del dlgs n.163 del 12 aprile 2006 e con il criterio di aggiudicazione prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex artt.57 comma 6 e 83 del citato decreto legislativo.
L’utilizzo di un siffatto modulo procedimentale per l’affidamento in questione è riconducibile, com’è agevole rilevare, alle peculiarità del servizio a svolgersi , caratterizzato da comprensibili aspetti di delicatezza e segretezza , per cui il modus procedendi, quanto meno per ciò che attiene il sistema di scelta del futuro contraente, appare congruo oltreché conforme al dettato di cui all’art.17 del citato dlgs n.163/2006 che prevede per i servizi svolti in favore dell’amministrazione della giustizia e necessitanti di speciali misure di sicurezza e segretezza , particolari modalità di affidamento in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle gare.
In ragione di ciò è stata attivata una procedura negoziata ( trattativa privata ) preceduta da una gara informale cui sono state invitate n.15 aziende dotate del NOS ( nulla osta di sicurezza ) quale titolo di abilitazione necessario per lo svolgimento del servizio in questione, a dimostrazione che la tipologia di gara è stata correttamente instaurata dall’Amministrazione.
Ciò precisato e venendo alla questione relativa ai criteri di valutazione delle offerte, anche a voler seguire il ragionamento del primo giudice secondo cui il regime di affidamento del servizio in discussione non si sottrae completamente alla disciplina comunitaria in materia di lavori pubblici e che pertanto vanno sempre osservati i principi della trasparenza , economicità , imparzialità ed efficacia, come peraltro previsto dall’art.27 del dlgs n.163/2006 per i c.d. contratti esclusi ( cfr Cons Stato Ad. Pl. n.1 del 3/3/2008; idem Sez. VI 22/4/2008 n. 1856; 3/12/2008 n.5944) nel caso de quo, tali canoni fondamentali risultano, come infra si rileva , essere stati pienamente rispettati.
L’attuale appellata ha lamentato in primo grado una pretesa carenza di indicazioni di tipo preventivo in ordine ai criteri di valutazione delle offerte che la commissione giudicatrice avrebbe poi applicato, ma siffatta manchevolezza, contrariamente a quanto sul punto rilevato dal Tar e come fondatamente dedotto dall’appellante Amministrazione, nella specie, non è possibile cogliere.
Invero, nella lettera d’invito alla procedura selettiva de qua dell’11/2/2009 oltre ad essere indicati i due elementi della convenienza del prezzo e della qualità del servizio, erano specificate, in maniera dettagliata , le prescrizioni tecniche cui l’offerta doveva essere rapportata, ma se così è appare evidente che dalla stessa “richiesta d’offerta”, per come formulata , è possibile dedurre la predeterminazione dei parametri di valutazione da osservarsi da parte della Commissione, con la conseguenza che ogni concorrente, ( quindi, anche la Carro srl) era in condizione di predisporre e calibrare la propria offerta in relazione ai desiderata dell’Amministrazione procedente.
Che non si possa poi nella specie richiedere e comunque ravvisare a carico della Commissione uno specifico obbligo di predisporre criteri integrativi, oltre quelli riconducibili a quelli strettamente connessi alle modalità prescrittive dell’offerta imposti nella lettera d’invito, lo si deduce da altre circostanze pure qui rinvenienti e precisamente :
dalla natura del modulo utilizzato per la gestione della gara, la procedura negoziata che, com’è noto , è configurato proprio in funzione dello scopo di consentire una maggiore flessibilità di gestione della procedura selettiva nella fase di valutazione dell’offerta;
dal carattere sostanzialmente discrezionale della valutazione qualitativa delle offerte connotate da elevato e specifico tecnicismo ( cfr Cons, Stato, Sez. VI, 21/2/2006, n.705; idem, 30/9/2008, n.4699);
dall’assenza, nella specie, di abnormità valutative emergenti ictu oculi ( e comunque non rilevate dal giudice di primo grado e neppure dedotte )
A tutto ciò si aggiunga, in relazione alla specifica posizione del soggetto appellato che la Carro s.r.l. era stata precedente fornitrice del servizio di intercettazioni telefoniche ed ambientali, per cui la predetta Società era ben in grado di confezionare l’offerta più confacente alle prescrizioni tecniche richieste, in relazione ai criteri di valutazione delle offerte stesse.
Il TAR poi ( relativamente alla seconda delle argomentazioni poste a fondamento della sentenza qui impugnata), nell’affermare la erroneità della valutazione operata dalla Commissione giudicatrice, ha censurato l’operato dell’Organo nella parte in cui ha dato rilevanza al criterio preferenziale del sistema “WiFi” ritenuto”più innovativo e soddisfacente “, ma la definizione giuridica dei fatti fornita dal primo giudice non convince.
In primo luogo non può non osservarsi come il giudizio formulato dalla Commissione sul punto costituisca una tipica espressione del potere tecnico- discrezionale in cui si estrinseca la funzione di valutazione delle offerte tecniche del tipo di quelle qui in rilievo, lì dove ad avviso dell’Organo a ciò preposto si accorda , appunto, per ragioni tecniche una specifica rilevanza ad un elemento dell’offerta predisposto ( il sistema WiFi ) da un soggetto partecipante alla gara anziché da un altro ed è indubbio che una siffatta scelta nel merito sia insindacabile ( in tal senso. ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 30/9/2008, n.4699 già citata).
Né può al riguardo lamentarsi una sorta di violazione della regola della parità delle condizioni di partecipazione, atteso che la Società Carro ritenuta ( erroneamente ) dal TAR al riguardo penalizzata, sullo specifico punto aveva solo dichiarato una sua disponibilità ad approntare tale sistema, ma in concreto non era stata in grado di offrire, allo stato, la tecnica Wifi.
Sicchè la valutazione della Commissione di privilegiare il sistema suindicato, operata sulla base degli elementi di offerta concretamente formulati, appare oltreché congrua , anche corretta, non potendosi certo pretendere che l’Organo giudicante disponesse in favore della Carro srl una richiesta integrativa dell’offerta, senza con ciò incorrere nella violazione dell’inderogabile principio della “par condicio” tra i partecipanti, in presenza di un situazione non omogenea, caratterizzata da un lato da un’offerta manchevole di tale modalità di servizio e dall’altro lato da altre offerte ( TRS e AREA ) recanti in concreto “ la remotizzazione mediante WiFi “.
Non appare trascurabile, infine, osservare, che in ogni caso, nell’ambito del giudizio espresso dalla Commissione , il ruolo avuto dal criterio preferenziale del sistema WiFi è stato in pratica marginale, a fronte dell’apprezzamento globalmente più favorevole espresso in ordine all’offerta della RTS .
Conclusivamente, fallaci si appalesano le argomentazioni poste a fondamento del decisum del giudice di primo grado , le cui statuizioni, in accoglimento dei profili di censura dedotti dall’appellante Amministrazione, vanno quindi riformate.
Rimane da esaminare l’appello incidentale proposto dalla originaria controinteressata TRS.
Esso è improcedibile .
Tale rimedio giurisdizionale non è diretto a censurare una eventuale, mancata esclusione dalla gara della Società Carra , ma è unicamente volto contestare la correttezza di alcuni capi della sentenza n.2084/2010 peraltro non incidenti sul decisum qui in contestazione.
Ma se così è., appare evidente come l’accoglimento dell’appello principale , comportando tale statuizione la riforma integrale delle osservazioni e prese conclusioni del primo giudice si riveli produttivo di effetti pienamente satisfattivi della posizione sostanziale e processuale fatta valere dalla TRS il cui gravame va pertanto dichiarato improcedibile.
Sussistono, peraltro giusti motivi, in ragione della specificità della controversia all’esame,. per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso n.8421/2010, così dispone:
a) accoglie l’appello principale proposto dal Ministero della Giustizia e dalla Procura della Repubblica di Mondovì e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado proposto da Carro S.r.l.
b) dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Gruppo TRS S.p.a.
Spese e competenze del presente grado del giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.