La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.

Tar Lazio - Roma, Sezione Seconda, sentenza n. 5146 del 9 giugno 2011

Mercato: Tlc

Tema: regolamento scavi comune di Roma - rapporto tra l. n. 241/90 e n. 689/81

Autorità: Tar Lazio - Roma, Sezione Seconda

Provvedimento: sentenza n. 5146 del 9 giugno 2011

In Pillole: Le disposizioni contenute nell’art. 26 (e 26-bis) del regolamento del Comune di Roma che reca la disciplina relativa agli scavi stradali, di cui alla deliberazione del Consiglio comunale n. 260 del 20 ottobre 2005, sono riconducibili in parte all’alveo della disciplina civilistica ed in parte costituiscono norme volte alla irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie.

Regola: E' inammissibile il ricorso proposto al fine di accertare il silenzio formatosi sull’istanza presentata all’Amministrazione ed in ordine alla quale essa non ha provveduto espressamente, per come richiesto dall’art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241 (domanda proponibile nel passato ai sensi dell’art 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo introdotto dall'art. 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205 e dal 16 settembre 2010 ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.), allorché il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sottostante ovvero si tratti comunque di posizioni di diritto soggettivo, anche laddove sia riscontrabile un'ipotesi di giurisdizione esclusiva. Le ragioni che convergono per escludere l’applicabilità della l. n. 241 del 1990 dal settore delle sanzioni amministrative di cui alla l. n. 689/81 affondano in logiche molto più profonde rispetto al mero rapporto tra legge speciale e legge generale, trovando presupposto nell’essenza stessa del potere esercitato dall’autorità sanzionatrice e nella conseguente posizione soggettiva vantata dal sanzionato.

Riferimenti Normativi: l. n. 689/81; l. n. 241/1990

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO e DIRITTO
1. – La Società Telecom Italia sostiene che si sia maturato il silenzio-inadempimento sulla diffida notificata in data 29 aprile 2010 nei confronti del Comune di Roma che non ha provveduto a risponderle.
La ricorrente, per quel che si evince dalla lettura dell’atto introduttivo del ricorso qui in esame e dall’atto di diffida ad adempiere notificato all’Amministrazione resistente, sul presupposto di essere titolare di una autorizzazione per gestire il servizio di telefonia fissa e mobile sul territorio nazionale ed in considerazione della circostanza di essere stata autorizzata dal Comune di Roma ad eseguire scavi nell’ambito territoriale del VI Municipio precisa che:
a) con nota del 23 aprile 2007 il Municipio VI del Comune di Roma ha trasmesso alcune determinazioni dirigenziali inerenti il recupero crediti, in applicazione dell’art. 26 del c.d. regolamento scavi stradali di cui alla delibera consigliare n. 52 del 2002, per un importo complessivo di € 1.491.400,00 a titolo di penali dovute dalla Società Telecom per inadempienze alla disciplina comunale regolatrice gli scavi stradali a causa del ritardo e della omissione nella riconsegna di aree pubbliche;
b) tale nota faceva riferimento a precedenti determine dirigenziali, del 28 novembre 2005 prot. nn. 2290, 2292, 2302, con le quali gli uffici del suddetto Municipio comunale avevano contestato nei confronti della Telecom le suindicate inadempienze, anche ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, con riferimento ad autorizzazioni all’apertura di scavi rilasciate negli anni 2002, 2003 e 2004;
c) Telecom Italia ebbe a contestare gli importi pretesi dal Comune di Roma per i titoli di cui sopra dinanzi al Tribunale civile in quanto riteneva che tali somme non fossero dovute, in particolare per contrasto con la disciplina vigente in materia di telecomunicazioni e “comunque in quanto imposte con un contratto nullo per difetto di forma e comunque per nullità della clausola sulle penali, priva della duplice sottoscrizione pur essendo essa vessatoria, ravvisabile nel fatto che gli importi pretesi dall’art. 26 del regolamento 56/02 erano elevatissimi, di gran lunga superiore a quanto corrisposto a titolo di COSAP” (così, testualmente, a pag. 5 dell’atto introduttivo del rpesente ricorso);
d) in seguito alla reiezione delle domande giudiziali proposte da Telecom Italia, quest’ultima interponeva appello alla sentenza del giudice di prime cure;
e) nel contempo la ridetta Società ha inoltrato al Municipio VI del Comune di Roma, in data 29 aprile 2010, una istanza con la quale si “diffida il Municipio VI del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rideterminare gli importi pretesi con le determinazioni dirigenziali del 28.11.2007 prot. n. 21865 a titolo di penali per ritardi nella riconsegna dell’area calcolati ex art. 26 punto 5 della delibera 56/02 per un importo complessivo di € 1.491.400, in applicazione delle prescrizioni fissate dagli artt. 28 comma 2 e 26bis della delibera CC 260/2005 attualmente in vigore: il tutto entro e non oltre il termine di 30 giorni dal ricevimento della presente (…)” (così, testualmente, all’ultima pagina dell’atto di significazione e diffida del 29 aprile 2010, versato in atti).
Lamentando la mancata risposta alla surriprodotta diffida, l’odierna società ricorrente chiedeva a questo Tribunale che venisse dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione oltre che, sussistendone i presupposti, l’indicazione giudiziale del contenuto e del tipo di provvedimento da adottarsi da parte dell’Amministrazione rimasta colpevolmente inerte.
2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata contestando analiticamente le avverse prospettazioni, tenuto conto della circostanza che in ordine alla fondatezza della pretesa avanzata dal Comune pende un giudizio in sede civile, circostanza che, dunque, rendeva tecnicamente e giuridicamente non obbligato il Municipio a rispondere in merito all’istanza proposta dalla Società, parte in causa nel giudizio civile. Per tale ragione, ad avviso del Comune, il ricorso andrebbe respinto.
Mantenuta riservata la decisione nella Camera di consiglio del 9 marzo 2011 essa è stata sciolta nella Camera di consiglio del 21 aprile 2011.
3. – Il Collegio deve rilevare l’inammissibilità del ricorso in quanto improponibile per la natura dell’interesse sotteso alla richiesta di parte ricorrente.
Ed invero, secondo principi costantemente ripetuti dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultima, Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2007 n. 5284 e Sez. VI, 4 settembre 2006 n. 5105), è inammissibile il ricorso proposto al fine di accertare il silenzio formatosi sull’istanza presentata all’Amministrazione ed in ordine alla quale essa non ha provveduto espressamente, per come richiesto dall’art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241 (domanda proponibile nel passato ai sensi dell’art 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo introdotto dall'art. 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205 e dal 16 settembre 2010 ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.), allorché il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sottostante ovvero si tratti comunque di posizioni di diritto soggettivo, anche laddove sia riscontrabile un'ipotesi di giurisdizione esclusiva (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 22 maggio 2006 n. 3009).
Nel caso di specie la cognizione delle controversie inerenti il rapporto sottostante, come peraltro evidenziato dalla documentazione prodotta e dalla pendenza di un giudizio civile in merito alla contestata dovutezza delle somme pretese dal Municipio VI del Comune di Roma nei confronti della Società ricorrente, spetta al giudice ordinario.
Infatti, la pretesa vantata dalla parte ricorrente è significamente racchiusa nella contestazione nei confronti del Comune circa la sostenuta illegittima richiesta di pagare importi a titolo di penali per violazione della disciplina comunale che regola l’esecuzione di opere di scavo stradale per la posa e la manutenzione di impianti e reti (in questo caso legate al servizio di telecomunicazione), di talché il bene della vita che la Telecom intende tutelare è quello di mantenere integro il proprio patrimonio dalla illegittima pretesa comunale avente ad oggetto il pagamento di somme di danaro.
4. - Sotto tale profilo, quindi, il Collegio non può condividere la prospettazione espressa dalla parte ricorrente (cfr., in particolare, pagg 10 e 11 dell’atto introduttivo del presente giudizio) laddove essa prende posizione circa la esclusione della res contenziosa dall’ambito di disciplina del diritto civile per confluire in quello proprio dell’esercizio di potestà autoritativa e, quindi, nel fascio applicativo della legge n. 241 del 1990. Infatti, in disparte la circostanza che l’Amministrazione comunale nel momento in cui ebbe a pretendere il pagamento delle somme richieste alla Telecom qualificò gli atti di richiesta anche come idonei a comunicare l’avvio del procedimento di recupero delle somme ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, ciò che conta, ai fini della verifica circa la proponibilità o meno dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. è la posizione giuridica soggettiva vantata dalla persona (fisica o giuridica) che pretende il rispetto dei termini previsti dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990.
Nel caso di specie non vertendosi in materia di espressione di autorità amministrativa, la posizione di Telecom è riconducibile alla categoria del diritto soggettivo. Non a caso l’azione l'azione proposta nella presente sede è incontestabilmente prospettata come rivolta all'accertamento circa la illegittimità di un comportamento di pretesa dell’Amministrazione relativo ad un obbligo patrimoniale imposto dall'ordinamento comunale (nella specie il regolamento scavi stradali) ed è diretta ad ottenere una pronuncia di condanna dell'Amministrazione intimata alla riduzione dell’entità delle pretese economiche richieste alla Società.
A siffatto risultato non può condurre il procedimento speciale di annullamento del silenzio-rifiuto, oggi disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto tale azione giudiziale è proponibile solo nel caso di inadempimento all'obbligo di pronuncia esplicita sulla istanza del privato diretta al soddisfacimento di un interesse pretensivo ad opera di una attività discrezionale della Pubblica amministrazione, visto che in detto procedimento giudiziale il giudice amministrativo esercita i poteri propri della giurisdizione di legittimità. Al contrario, dinanzi ad una pretesa inerente ad una richiesta economica (anche solo volta a ridurre l’entità di quanto dovuto dal privato all’Amministrazione) non viene coinvolta alcuna attività discrezionale dell’Amministrazione (circostanza rispetto alla quale la parte ricorrente manifesta piena consapevolezza tanto da chiedere al giudice di indicare all’Amministrazione il contenuto del provvedimento da adottarsi atteso il giudice adito ben potrebbe accertare “fondatezza delle richieste dedotte in giudizio in merito all’applicazione dell’art. 28 della delibera n. 260 del 2005, in quanto inerente attività vincolata per l’Amministrazione resistente, da porsi in essere senza esercizio di discrezionalità e non essendo necessari ulteriori adempimenti istruttori”, così nell’epigrafe dell’atto introduttivo del presente giudizio) e quindi la posizione giuridica soggettiva di colui che ha presentato l’istanza all’Amministrazione rimasta inevasa non può coincidere con quella di interesse legittimo, venendo meno altresì l’applicazione delle disposizioni della legge n. 241 del 1990.
5. – Vale la pena poi di rammentare che recentemente la Sezione (nella sentenza T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 aprile 2011 n. 3161) ha chiarito che le disposizioni contenute nell’art. 26 (e 26-bis) del regolamento del Comune di Roma che reca la disciplina relativa agli scavi stradali, di cui alla deliberazione del Consiglio comunale n. 260 del 20 ottobre 2005, sono riconducibili in parte all’alveo della disciplina civilistica ed in parte costituiscono norme volte alla irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie (in particolare irrogate per violazione di un regolamento comunale ai sensi dell’art. 7-bis del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267).
Tali specificazioni, con riferimento alla verifica circa la proponibilità o meno della domanda giudiziale proposta da Telecom ex artt. 31 e 117 c.p.c., assumono un ruolo decisivo. Infatti:
A) per la parte in cui le norme contengono disposizioni di rango civilistico, si è più sopra affermato che, mancando ogni riferimento all’esercizio di potere autoritativo in capo all’Amministrazione che si è resa inadempiente rispetto alla istanza proposta dalla Società ed alla quale non essa non ha fornito risposta alcuna, la pretesa della Società rimasta priva di risposta non può trovare tutela dinanzi al giudice amministrativo, non potendosi applicare il modello tipico di cui alla legge n. 241 del 1990;
 
B) per la parte in cui le norme contengono disposizioni volte alla irrogazione di sanzioni amministrative, neppure può trovare applicazione il paradigma procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990 e, con esso, il rimedio di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a.
Sotto tale ultimo versante occorre infatti ricordare che la ragione per la quale deve escludersi l’applicazione delle disposizioni della legge n. 241 del 1990 al settore governato dalla legge 24 novembre 1981 n. 689 (contenente le disposizioni generali in materia di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie) va ricercata nel diverso rapporto che intercorre tra il destinatario dell’azione amministrativa ed il tipo di potere esercitato dall’autorità che è riconoscibile nell’operazione di irrogazione della sanzione amministrativa rispetto al simile – ma decisamente diverso – rapporto intercorrente tra l’esercizio del potere autoritativo tipico e la posizione di interesse legittimo che è riconoscibile in capo al destinatario di esso.
Ciò che rileva, infatti, è il ruolo che assume il c.d. bene della vita, di cui è titolare il destinatario dell’atto sanzionatorio, che viene compresso dall’esercizio dell’azione dell’autorità nella operazione della irrogazione della sanzione amministrativa. Tale bene è fotografabile nel patrimonio del destinatario (rectius, trasgressore o obbligato in solido) dell’atto sanzionatorio e ciò caratterizza:
a) per un verso il tipo di interesse che muove il destinatario nel giudizio di opposizione alla sanzione, che si concretizza nella tutela del proprio patrimonio dall’aggressione dell’autorità;
b) per altro verso il tipo di potere esercitato dall’autorità medesima, che non può sovrapporsi al normale potere autoritativo di tipo discrezionale (puro), costituendo invece un intervento di tipo vincolato, conseguenza di uno specifico potere repressivo-sanzionatorio tipico del particolarissimo intervento punitivo attribuito dalla legge ad una autorità;
c) sotto altro profilo la fonte costituzionale della norma attributiva all’autorità del potere sanzionatorio esercitato che è da ricercarsi non solo nell’art. 97 Cost. ma anche nell’art. 23 Cost.;
d) conseguentemente la posizione giuridica soggettiva del destinatario dell’operazione punitiva che non può ricondursi al paradigma dell’interesse legittimo, trovando più corretta collocazione nell’alveo della figura del diritto soggettivo la cui elastica comprimibilità, nella specie messa alla prova dall’atto irrogativo della sanzione, attiene alla sola sfera patrimoniale del sanzionato;
e) naturalmente la individuazione dell’autorità giudiziaria dinanzi alla quale il sanzionato potrà, eventualmente, chiedere che siano verificate la legittimità e correttezza delle modalità attraverso le quali si è giunti all’adozione dell’atto irrogativo della sanzione che non potrà riconoscersi nel giudice amministrativo ma, come chiaramente prescrivono gli artt. 22 e 22-bis della legge n. 689 del 1981, nel giudice ordinario, non venendo in emersione posizioni di interesse legittimo da tutelare che, come chiarisce l’art. 103 Cost., sono escluse dal ventaglio di competenze del giudice ordinario.
Deriva dalle suesposte considerazioni che le ragioni che convergono per escludere l’applicabilità della l. n. 241 del 1990 dal settore delle sanzioni amministrative affondano in logiche molto più profonde rispetto al mero rapporto tra legge speciale e legge generale, trovando presupposto nell’essenza stessa del potere esercitato dall’autorità sanzionatrice e nella conseguente posizione soggettiva vantata dal sanzionato.
La circostanza che la legge n. 689 del 1981 contenga disposizioni che governano in modo definito e compiuto il percorso per l’adozione degli atti dai quali deriva, nei confronti del destinatario, l’obbligo di sottostare alla sanzione, non rappresenta il sintomo di una voluta (dal legislatore) duplicazione delle regole che disciplinano in via generale i procedimenti amministrativi, riconoscibili nella legge n. 241 del 1990, bensì costituisce la prova che il legislatore, stante l’inapplicabilità delle regole dettate dall’ordinamento per l’esercizio della potestà autoritativa, ha ritenuto necessario fissare le prescrizioni che caratterizzino il percorso di irrogazione della sanzione, consapevole della posizione di diritto soggettivo riconoscibile in capo al sanzionato e non confondibile con la diversa posizione di interesse che caratterizza il rapporto tra il destinatario dell’azione autoritativa e la P.A. procedente.
Tutto ciò sta, dunque, ad indicare che il legislatore del 1981, piuttosto che anticipare - temporalmente e in un settore speciale - l’introduzione delle regole per l’esercizio di una ben definita tipologia di pubblici poteri, ha voluto solo introdurre una disciplina specifica per le “procedure” (come, a questo punto, sarebbe preferibile parlare con riguardo ai percorsi preordinati all’emissione degli atti sanzionatori, per non confonderli con i “procedimenti”, espressione tecnicamente meglio attagliabile ai processi amministrativi che caratterizzano l’esercizio del potere in contrapposizione alla posizione di interesse legittimo) che necessariamente debbono essere seguite e rispettate dalle autorità per l’adozione degli “atti” (anche qui tale espressione sarebbe tecnicamente preferibile rispetto a quella di “provvedimenti”, più corretta per illustrare il momento conclusivo di un “procedimento” amministrativo puro) irrogativi della sanzione amministrativa.
6. – Né può sostenersi che il nuovo impianto dell’azione di accertamento di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. abbia esteso la platea delle ipotesi rispetto alle quali è possibile adire il giudice amministrativo al fine di ottenere una decisione di illegittimità di qualsivoglia inerzia dell’Amministrazione mantenuta nei confronti di una richiesta di un soggetto privato, sia persona fisica che impresa.
Appare infatti evidente che, per quanto emerge dalla semplice lettura del comma 1 dell’art. 31 c.p.a., laddove il legislatore del 2010 ha espressamente riferito il presupposto della proposizione della domanda alla circostanza che siano “Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo”, la riformulazione delle disposizioni disciplinanti l’azione sul silenzio-inadempimento abbia mantenuto circoscritto l’ambito operativo dell’istituto processuale, limitando l’esperimento di tale mezzo di tutela alle sole ipotesi in cui trovi applicazione l’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e, quindi, allorquando venga in emersione un rapporto tra esercizio di potestà autoritativa (dell’Amministrazione che avrebbe dovuto provvedere) e posizione di interesse legittimo (di colui che ha presentato l’istanza) e non solo (e non tanto) una (semplice e qualsivoglia) inerzia comportamentale di una Amministrazione.
Ne deriva che, in tutti i casi in cui non si ravvisi un rapporto sottostante caratterizzato dal binomio potere-interesse, l’inerzia mantenuta dall’Amministrazione a fronte di una pretesa di un soggetto privato non può trovare tutela dinanzi al giudice amministrativo nelle forme di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., non sussistendo i presupposti normativi che rendano proponibile tale domanda giudiziale.
7. – In ragione di ciò che fin qui si è esposto il ricorso va dichiarato inammissibile.
La peculiarità giuridica del tema trattato costituisce valido presupposto per indurre il Collegio, in applicazione dell’art. 92 c.p.c. novellato, per come richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., a disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.