La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.

Tar Lazio - Roma, Sezione Teza Quater, sentenza n. 233 dell'11 gennaio 2012

Mercato: Energia

Tema: elenco amministrazioni conto economico consolidato dello Stato

Autorità: Tar Lazio - Roma, Sezione Terza Quater

Provvedimento: sentenza n. 233 dell'11 gennaio 2012

In Pillole: L'Aeeg non rienta nell'elenco delle PA inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell'art. 1, c. 3, l. n. 196/2009

Regola: l'Aeeg è autorità indipendente non sottoposta al "controllo" dello Stato italiano e provvede con mezzi proprio all'assolvimento delle funzioni, sicchè non rientra nell'elenco di cui all'art. 1, c.3., l. n. 196/2009

Riferimenti Normativi: art. 1, c.3, l. n. 196/2009

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO
1. Con ricorso notificato in data 8 novembre 2010 e depositato il successivo 2 dicembre l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (d’ora in poi, Aeeg) ha impugnato, nei limiti dell’interesse, l’Elenco delle Amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate ai sensi dell’art. 1, terzo comma, L. 31 dicembre 2009 n. 196, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 171 del 24 luglio 2010, nonché di ogni atto presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso.
2. Avverso il predetto Elenco, nella parte in cui la include nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dello Stato, la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione ne falsa applicazione art. 1 L. n. 196 del 2009 – Eccesso di potere per sviamento.
L’Istat deve includere nell’elenco solo le “Amministrazioni pubbliche che concorrono al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica”, tra le quali non rientra certamente l’Aeeg. Quest’ultima, infatti, gode di autonomia finanziaria e di bilancio e non alimenta la spesa pubblica, essendo il suo funzionamento autofinanziato dal contributo versato dagli operatori dei settori da essa regolati.
b) In subordine, illegittimità costituzionale dell’art. 1, L. n. 196 del 2009 per violazione degli artt. 23, 41 e 97 Cost.
L’art. 1, L. n. 196 del 2009 sarebbe incostituzionale ove fosse interpretato nel senso di aver previsto la possibilità di includere nell’Elenco Istat soggetti diversi dalle “Amministrazioni pubbliche che concorrono al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica”.
c) Violazione e falsa applicazione del regolamento UE n. 2223/06 (SEC95) recante Regolamento del Consiglio relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità”. Violazione per ulteriori profili dell’art. 1 L. n. 196 del 2009 – Incompetenza – Sviamento di potere – Travisamento dei fatti – In subordine, illegittimità derivata per illegittimità costituzionale dell’art. 1 L. n. 196 del 2009 per ulteriore motivo.
L’inclusione nel predetto Elenco non è coerente neanche con le disposizioni comunitarie (il cd. SEC 95) che disciplinano i criteri di classificazione delle amministrazioni pubbliche. Il sistema SECV95 è, infatti, elaborato ai soli fini statistici e non può, quindi, essere utilizzato quale presupposto dell’applicazione di prescrizioni interne che implicano qualità dei soggetti interessati che l’Aeeg non possiede.
d) Violazione e falsa applicazione, per altro profilo, del regolamento della Comunità europea 25 giugno 1996 n. 223/96 (SEC95), recante regolamento del Consiglio relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità.
L’Istat ha completamento travisato la portata del Regolamento sul SEC95, applicando le relative disposizioni ad un quadro fattuale al quale non si riferivano.
e) Criteri di classificazione del Sistema SEC/95.
L’Aeeg non poteva essere inclusa nell’Elenco Istat 2010 perché si autofinanzia.
f) Violazione delle fonti comunitarie del c.d Terzo pacchetto (Direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE; regolamenti nn. 713/2009/CE, 714/2009/CE e 715/2009/CE).
L’Aeeg, in forza dell’inclusione nell’Elenco Istat 2010, corre il rischio di essere assoggettata a tutta la normativa di contabilità che ha effetti restrittivi e costrittivi, limitando la sua autonomia di bilancio.
g) Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Il contributo versato all’Aeeg dagli operatori dei settori da essa regolati non può essere trattato in modo deteriore da quello versato dagli abbonati alla Rai sotto forma di canone. Dunque, se la Rai non è stata inserita nell’elenco Istat, anche l’Aeeg deve restarne fuori.
h) Quanto al regime del finanziamento dell’Aeeg e ai suoi rapporti con la finanza dello Stato. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 L. n. 481 del 1995 e 14 viciesquinquies D.L. n. 15 del 2005 – Eccesso di potere per sviamento.
L’Aeeg non poteva essere inclusa nell’elenco, atteso che la stessa si autofinanzia con i contributi provenienti dai mercati dalla stessa regolamentati.
i) Difetto assoluto di motivazione – Difetto di istruttoria.
L’Istat non può formare, a proprio arbitrio, il contenuto degli Elenchi annuali .
l) Violazione art. 7 L. n. 241 del 1990 – Omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Illegittimamente l’inclusione nell’elenco non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.
3. Si sono costituiti in giudizio l’Istituto Nazionale di Statistica, il Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’economia e delle finanze, che hanno sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
5. All’udienza del 10 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. La ricorrente Autorità impugna l’Elenco ISTAT 2010, pubblicato nella Gazz. Uff. 24 luglio 2010 n. 171, recante l’indicazione delle Amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato e individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, L. 31 dicembre 2009 n. 196. Ne chiede l’annullamento nella parte in cui illegittimamente l’inserisce fra le suddette Amministrazioni nonostante che, nella sua qualità di Autorità amministrativa indipendente, provveda con proprie entrate e in misura totale alla copertura dei costi afferenti l’attività svolta, senza quindi fruire di alcun contributo a carico della finanza pubblica ed incidente sul bilancio dello Stato.
2. Al fine di ricondurre la materia del contendere nei suoi esatti termini alcune preliminari precisazioni s’impongono.
Alla compilazione del contestato elenco l’ISTAT ha provveduto assumendo come norme classificatorie e definitorie quelle proprie del sistema statistico comunitario; in esso ha quindi ricompreso le “unità istituzionali” che ha riscontrato essere in possesso dei requisiti richiesti, per tale qualificazione, dal Regolamento UE n. 2223/96-SEC95.
Il modus procedendi dell’Istituto è stato convalidato a livello legislativo dall’art. 1, comma 2, della legge di contabilità e finanza pubblica 31 dicembre 2009 n. 196, che definisce il proprio “ambito di riferimento” con richiamo agli “enti e agli altri soggetti” individuati dall’ISTAT come Amministrazioni pubbliche “sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti comunitari”. Il successivo comma 3 affida a detto Istituto anche il compito di provvedere annualmente all’aggiornamento del suo elenco. Nell’art. 6 del successivo D.L. 31 maggio 2010 n. 78, recante “misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, è ripetuto il richiamo – come destinatari dei provvedimenti intesi a ridurre il costo complessivo della Pubblica amministrazione e la sua incidenza sul bilancio dello Stato – ai soggetti individuati dall’ISTAT ai sensi del cit. art. 1, comma 3, L. n. 196 del 2009.
Le classificazioni dell’Istituto sono state quindi assunte dal legislatore come termine di riferimento per il controllo della spesa pubblica nel settore della Pubblica amministrazione e per il suo contenimento.
3. Nella redazione e nell’aggiornamento del suo elenco l’ISTAT ha espressamente dichiarato di voler utilizzare le classificazioni e la metodologia del SEC95, e a questo riguardo un’ulteriore precisazione s’impone.
La preoccupazione della CE, esplicitata con richiamo alle possibilità che le offre l’art. 6 del Regolamento (CE) n. 223 del 2009 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 marzo 2009, è di mettere in grado la Commissione (Eurostat) di disporre di un “sistema statistico europeo” e, quindi, di produrre “statistiche europee secondo principi statistici e norme prestabiliti”, che le consentano di controllare la spesa pubblica negli Stati membri e, quindi, di conoscere l’effettiva realtà economica di ciascun paese. Ha ritenuto che questo obiettivo è realizzabile ove gli Stati membri, in sede di trasmissione dei dati ad essa necessari per la verifica dei conti nazionali e dei rapporti di ciascuno di essi con le altre economie, utilizzino un vocabolario o linguaggio comune da essa elaborato, che preveda identiche metodologie, classificazioni e nomenclature, ma solo nei rapporti diretti fra Comunità e Stati membri.
A ciò ha provveduto con il cit. SEC95, le cui classificazioni esauriscono la loro funzione nei suddetti rapporti, lasciando quindi completamente liberi i singoli Stati di conservare, nei rapporti interni, le proprie metodologie, nomenclature e classificazioni. Lo riconosce espressamente il Regolamento UE n. 2223 del 1996, che all’art. 1, comma 3, afferma che nessuno Stato membro è obbligato “ad elaborare, per le proprie esigenze, i conti in base al SEC95”.
L’opzione per la disciplina statistica comunitaria, nelle sue diverse articolazioni (criteri, definizione e terminologia), anche per i rapporti interni è quindi rimessa alla libera scelta del singolo Stato che peraltro, ove formalizzata con le procedure previste dal proprio ordinamento giuridico, lo vincola sia nel modus procedendi che negli effetti.
4. La scelta del legislatore nazionale è stata nel senso di recepire integralmente il sistema statistico europeo nell’individuazione dei soggetti la cui attività comporta per la Pubblica amministrazione un costo che si riflette pesantemente sul bilancio complessivo dello Stato e sui quali è quindi necessario intervenire con misure restrittive diversamente quantificate, e ciò a prescindere dalla loro natura giuridica (persona giuridica pubblica o privata) e dalle modalità previste per la nomina degli organi rappresentativi e di governo.
Il criterio di identificazione (id est la nomenclatura utilizzata) comune a tutti i settori di attività, e quindi anche a quello della Pubblica amministrazione, è quello comunitario di “unità istituzionale”, inteso come centro elementare di decisione economica caratterizzato da uniformità di comportamento e da autonomia decisionale nell’esercizio della propria funzione principale.
La necessità di fare riferimento, agli effetti classificatori, agli “attuali indirizzi comunitari” è stata espressamente affermata anche dal Consiglio di Stato, sez. VI, con l’ordinanza 16 luglio 2008 n. 3695.
Nel settore della Pubblica amministrazione il SEC95 (prg. 2.69) riconosce la qualifica di “unità istituzionale”: a) agli “organismi pubblici”, che gestiscono e finanziano un insieme di attività principalmente consistenti nel fornire alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita; b) alle “istituzioni senza scopo di lucro” dotate di personalità giuridica che, come i primi, agiscono da produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita, ma per esse alla duplice condizione che “siano controllate e finanziate in prevalenza da Amministrazione pubbliche”, sì da incidere in modo significativo sul disavanzo e sul debito pubblico, situazione quest’ultima ritenuta ricorrente nel caso in cui i ricavi per proprie prestazioni di servizi, in condizioni di mercato, non riescono a coprire una quota superiore al 50% dei costi di produzione.
Donde la necessità di un continuo intervento pubblico, realizzato mediante contributi non necessariamente statali, per assicurare il pareggio di bilancio.
5. Il raffronto è quindi fra costi complessivi ed entrate proprie, costituenti il corrispettivo economico del servizio reso a soggetti terzi, risultando invece irrilevante la natura giuridica, pubblica o privata, che l’ordinamento nazionale riconosce al singolo soggetto interessato. Si tratta infatti di distinzione irrilevante agli effetti classificatori atteso che il SEC95 richiede come condizione per qualificare “unità istituzionali pubbliche” i soggetti operanti senza scopi di lucro nel settore dell’Amministrazione pubblica che essi siano soggetti al controllo di una Pubblica amministrazione e che dal raffronto fra spesa complessiva sostenuta per la loro attività istituzionale e le entrate proprie, costituenti corrispettivo per i servizi resi, queste ultime coprano la prima in misura superiore al 50%. Di qui l’ininfluenza, secondo le regole comunitarie recepite dall’ISTAT, della qualificazione giuridica, pubblica o privata, che gli ordinamenti nazionali assegnano a detti soggetti e all’attività da essi svolta.
6. Ciò premesso, è fondata ed assorbente la censura con la quale si contesta che la ricorrente, nel suo operare, possa essere considerata soggetta a “controllo pubblico” e si sostiene quindi la mancanza, nei suoi riguardi, dell’elemento nel quale “il Manuale del SEC95 sul disavanzo e sul debito pubblico” individua (punto 1.2 dei “criteri di classificazione delle unità nel settore delle Amministrazioni pubbliche”) “un criterio fondamentale ai fini della classificazione”,
La nozione comunitaria di “controllo” non s’identifica con quella recepita nel nostro ordinamento, e cioè innanzi tutto controllo sugli atti (in particolare sul bilancio di previsione e sul conto) da parte di un soggetto pubblico sopraordinato, ma si sostanzia nel potere giuridicamente riconosciuto ad un’Amministrazione pubblica di “determinare la politica generale e i programmi” della singola unità istituzionale, cioè di stabilire in via autonoma gli obiettivi che essa è chiamata a raggiungere e le modalità che deve seguire per realizzarli, con atti che in effetti sono di amministrazione attiva, e quindi non verificabili nella loro concreta esistenza con riferimento agli atti di controllo nel significato specifico e nella funzione ad essi assegnati dall’ordinamento nazionale.
D’altro canto, come già si è accennato, l’uso improprio – alla luce di detto ordinamento – del termine “controllo” trova giustificazione nella necessità per il legislatore comunitario di fare ricorso ad una terminologia che, in larga approssimazione, ricomprenda situazioni che i legislatori nazionali identificano con termini specifici e diversi. E’ il caso, ricorrente negli atti di paternità comunitaria, della “domanda di giustizia”, locuzione che, con riferimento al nostro ordinamento, deve intendersi indifferentemente riferita all’azione giudiziaria, al ricorso giurisdizionale, all’intervento in giudizio, all’opposizione di terzo, al ricorso amministrativo (ordinario e straordinario), ecc., ciascuno soggetto ad una disciplina diversa.
E’ ancora il caso del cd. “operatore economico”, anch’esso figura di paternità comunitaria, che nella materia dei contratti pubblici ricomprende l’imprenditore (persona fisica e giuridica), il fornitore e il prestatore di servizi, il raggruppamento temporaneo d’imprese, i consorzi, gli enti pubblici, ecc., in quanto tutti concorrenti ed aspiranti all’aggiudicazione di un appalto con la Pubblica amministrazione. Anche a detta locuzione l’art. 1 della direttiva 2004/18/CE assegna un valore solo esemplificativo (“….è utilizzato unicamente per semplificare il testo”), con la conseguenza che ciò che conta non è la terminologia utilizzata dal legislatore comunitario, ma il contenuto e la funzione che ad essa lo stesso assegna e che nel caso in esame sono chiarissimi.
In sostanza, ciò che il SEC95 richiede, perché possa ritenersi che un’Amministrazione pubblica esercita il controllo su un’unità istituzionale, è che essa sia in grado di “influenzarne la gestione, indipendentemente dalla supervisione generale esercitata su tutte le unità analoghe”.
7. E’ indubbio che tale condizione non ricorre né potrebbe ricorrere nel caso in esame perché incompatibile con la qualità di Autorità amministrativa indipendente posseduta dalla ricorrente.
Costituisce infatti affermazione ricorrente sia in giurisprudenza che in dottrina che condizione essenziale e, sotto molti aspetti, anche sufficiente perchè un organo amministrativo possa essere qualificato, anche in contrasto con la denominazione assegnatagli dalla legge istitutiva, Autorità amministrativa indipendente, è che esso disponga di “piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione”; si richiede, in sostanza, che non sia soggetto ad alcun potere governativo di indirizzo, direttivo e di controllo.
Agli effetti di verificare se nei confronti della ricorrente è individuabile un organo sopraordinato, legittimato ad esercitare il controllo nei sensi richiesti dal normatore comunitario, è ininfluente che il potere di nomina dei suoi organi di vertice spetta al Governo. In effetti per essa l’atto di nomina dei suoi componenti conclude un procedimento complesso regolato dall’art. 2, comma 7, l. 14 novembre 1995 n. 481, i cui passaggi salienti sono la proposta del Ministro dello sviluppo economico, la deliberazione del Consiglio dei Ministri, il parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia e infine il decreto del Presidente della Repubblica. Segue da ciò che spetta all’Esecutivo individuare e proporre il soggetto al quale affidare l’incarico, che indubbiamente il Parlamento può liberamente accettare o respingere, ma certamente non sostituire con una propria designazione (Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2010 n. 4844).
Senonchè si tratta di circostanza dalla quale non può ragionevolmente farsi discendere una posizione di dipendenza dell’Autorità rispetto al soggetto al quale deve la sua investitura e che quindi potrebbe riservarsi di controllare di fatto la sua attività; è infatti agevole opporre che alla relativa procedura hanno partecipato organi distinti e con provenienza, funzioni e competenze diverse e, in ogni caso, il rapporto fra nominante e nominata si esaurisce con l’atto di conferimento dell’incarico né si vede come il primo potrebbe influenzare l’attività della seconda, stabilendo in via autonoma gli obiettivi che essa è chiamata a raggiungere e le modalità che deve seguire per realizzarli.
8. Parimenti fondata è la censura afferente all’autonomia finanziaria dell’Autorità ricorrente, che si manifesta con la capacità di provvedere con le proprie entrate a fronteggiare per intero le spese sostenute per l’attività svolta, sicchè manca il presupposto che in coerenza con le finalità perseguite giustifichi il suo inserimento nell’elenco Istat, e cioè un costo per la finanza pubblica e per il bilancio dello Stato che va contenuto.
L’autonomia finanziaria della ricorrente, le fonti dalle quali discendono le sue entrate (id est i contributi ad essa obbligatoriamente versati dagli operatori dei settori da essa regolati), la possibilità di intervenire per garantirne nel tempo la corrispondenza alle uscite sono tutti elementi legislativamente fissati, e, quindi, incontestabili. Segue da ciò che non è configurabile una spesa che la finanza pubblica potrebbe in futuro essere costretta a sopportare per assicurare il pareggio di bilancio della ricorrente atteso che a questo fine essa è già stata fornita dal legislatore di strumenti propri per provvedere in via autonoma.
Di qui la conclusione che il criterio di calcolo imposto dal legislatore comunitario e per libera scelta recepito dall’ISTAT, e fondato esclusivamente sul rapporto fra spesa complessiva ed entrate proprie, è nel caso in esame ampiamente soddisfatto.
9. Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento nei limiti dell’interesse e, quindi, in parte qua dell’impugnato elenco ISTAT, ma la complessità della materia del contendere giustifica l’integrale compensazione fra le parti in causa delle spese e degli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla nei limiti dell’interesse l’impugnato elenco ISTAT.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.