La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza n. 3654 del 15 giugno 2011

Mercato: Energia

Tema: sicurezza sistema elettrico - impianti essenziali - accesso atti

Autorità: Consiglio di Stato, Sezione Sesta

Provvedimento: sentenza n. 3654 del 15 giugno 2011

In Pillole: E' consentito l'accesso alla relazione ex art. 63.9. delibera Aeeg n. 111/2006 di individuazione degli impianti di produzione essenziali per il servizio di dispacciamento, in ragione della ricaduta sull’intero segmento di mercato degli atti di regolamentazione autoritativa, nella loro non negabile incidenza sulla domanda ed offerta del servizio e sulla formazione dei relativi dei prezzi, con coinvolgimento anche delle imprese non titolari di unità essenziali.

Regola: Le determinazioni autoritative, cui segue la selezione della unità essenziali ed i correlati obblighi sul piano quantitativo e dei corrispettivi di offerta della risorsa energetica, non incidono solo sulle imprese titolari degli impianti che ricevono detta qualificazione, ma si riflettono in via derivata anche sull’andamento complessivo dell’intero mercato del dispacciamento, con la conseguenza che chi opera in detto settore ha una posizione qualificata a conoscere il percorso valutativo e deliberativo di Terna.

Riferimenti Normativi: art. 22 l. n. 241/1990; art. 63.9 delibera Aeeg n. 111/06

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO e DIRITTO
1). Con due distinti ricorsi proposti avanti al Tribunale regionale amministrativo per il Lazio la soc. Tirreno Power s.p.a. impugnava per violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili:
- il silenzio rifiuto formatosi su istanza di accesso documentale avanzata nei confronti di Terna s.p.a., relativa alle proposte contrattuali presentate dai titolari di impianti essenziali ai fini della remunerazione dei servizi resi;
- il diniego successivamente opposto da Terna s.p.a. con atto del 22 marzo 2010 in ordine alla richiesta di accesso alla relazione rassegnata, ai sensi dell’art. 63.9 della delibera dell’ A.E.E.G. n. 111 del 2006, all’ Autorità per l’energia elettrica ed il gas (in prosieguo A.E.E.G.) concernente i criteri di selezione degli impianti qualificati essenziali per la sicurezza del sistema elettrico per l’anno 2010;
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il tribunale adito, riuniti i ricorsi, disattendeva l’eccezione di incompetenza territoriale, sollevata A.E.E.G. da con richiamo all’art. 2, comma 25, della legge 14 novembre 1995, n. 481, non venendo i questione documenti detenuti dall’Autorità di garanzia e, nel merito, respingeva entrambi i ricorsi.
Quanto al merito il primo giudice rilevava, in particolare, l’estraneità della soc. Tirreno Power alla procedura indetta da Terna s.p.a., che coinvolge i soli titolari di impianti qualificati essenziali per la produzione e il dispacciamento di energia elettrica ed, in conseguenza, l’assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale alla conoscenza dei documenti indicati nella domanda di accesso.
Affermava, inoltre, che la domanda di accesso come proposta, si presenta rivolta ad un controllo generalizzato sull’attività di Terna e che non trova, quindi, tutela nella disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi secondo quanto stabilito dall’art. 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la Tirreno Power s.p.a., che ha contrastato le conclusioni del primo, giudice insistendo per l’accoglimento dei ricorsi in primo grado e per il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti indicati nella domande di accesso.
Si sono costituiti in giudizio Terna s.p.a. ed E.N.E.L. produzione s.p.a. opponendosi all’accoglimento dell’appello.
Si è altresì costituita in resistenza solo formale l’ Autorità per l’energia elettrica ed il gas.
Alla camera di consiglio del 6 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2). La sentenza del Tribunale regionale oggetto di impugnativa è stata pubblicata il 23 luglio 2010. Il ricorso in appello è stato avviato per la notifica a mezzo del servizio postale in data 10 febbraio 2011.
L’impugnativa risulta tempestivamente proposta.
Alla data del 16 settembre 2010, di entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, era infatti in corso il termine lungo di sei mesi, previsto dalla disciplina processuale previgente, per proporre appello in caso di mancata notifica della sentenza.
In tale ipotesi, secondo quanto stabilito dall’art. 2 delle disposizioni transitorie di cui all’allegato 2 al Codice, non trovano, pertanto, applicazione le disposizioni del ius superveniens dettate dall’ art. 87, commi tre e quattro, del Codice medesimo sulla dimidiazione dei termini processuali con riferimento anche al giudizio in materia di silenzio.
3). Passando all’esame del merito, la società Terna con provvedimento espresso ha negato il diritto di accesso alla relazione predisposta ai sensi dell’art. 63.9 della delibera dell’ A.E.E.G. n. 111 del 2006, come modificata dalla delibera ARG/elt n. 52 del 2009, sui criteri e modalità validi per l’anno 2010 ai fini dell’ individuazione degli impianti di produzione da considerarsi essenziali per il servizio di dispacciamento.
A motivazione del diniego è stato posto il rilievo dell’assenza in capo alla soc. Tirreno Power di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, stante l’estraneità della società medesima alla procedura con riferimento alla quale è stato esercitato il diritto di accesso, nonché in considerazione della sensibilità dei dati oggetto di richiesta.
Il Tribunale regionale ha respinto il ricorso sul rilievo che la ricorrente è rimasta estranea alla procedura selettiva, sicché non può vantare un interesse giuridicamente rilevante a conoscere dati riservati che riguardano altri soggetti.
3.1). Osserva il Collegio che il quadro di regolazione della materia non prevede affatto un procedura fra una pluralità di aspiranti ai fini della selezione degli impianti nei cui confronti deve trovare applicazione il regime previsto per le unità qualificate essenziali per la sicurezza del mercato elettrico. Su quanto precede conviene la stessa soc. Terna, che ha posto correttamente in rilievo la natura autoritativa delle scelte che vengono ad incidere sulle imprese operanti nel mercato del dispacciamento, con effetti restrittivi ed in parte ablatori della sfera di libera iniziativa economica.
La legittimazione non resta, quindi, condizionata dalla circostanza che la soc. Tirreno Power sia titolare o meno di impianti qualificati essenziali per il servizio di dispacciamento e, tantomeno, dalla partecipazione ad una ipotizzata procedura competitiva di individuazione dei raggruppamenti di impianti, che devono concorrere secondo modalità predeterminate, alla fornitura di energia elettrica.
La soc. Tirreno Power, nella qualità di operatore nel libero mercato dell’energia elettrica, a sostegno della legittimazione all’accesso pone, invece, in rilievo l’ incidenza dell’individuazione delle unità essenziali sul fabbisogno del servizio di dispacciamento, con influenza quindi sul dispiegarsi della domanda ed offerta di energia nel segmento di mercato, ed in ciò radica l’interesse alla conoscenza delle scelte selettive di Terna, ai fini della verifica del corretto esercizio di un potere che riveste indubbie connotazioni imperative.
Le determinazioni autoritative, cui segue la selezione della unità essenziali ed i correlati obblighi sul piano quantitativo e dei corrispettivi di offerta della risorsa energetica, non incidono solo sulle imprese titolari degli impianti che ricevono detta qualificazione, ma si riflettono in via derivata anche sull’andamento complessivo dell’intero mercato del dispacciamento, con la conseguenza che chi opera in detto settore ha una posizione qualificata a conoscere il percorso valutativo e deliberativo di Terna.
In fattispecie analoga questa VI Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 7671 del 7 dicembre 2009, ha riconosciuto l’interesse dell’impresa a conoscere gli atti che incidano, con effetto conformativo, sul mercato in cui l’impresa stessa opera in regime di concorrenza, ai fini sia di ogni possibile tutela giurisdizionale in presenza di statuizioni indebitamente limitative, sia della verifica dell’osservanza dei principi di imparzialità, buon andamento, nonché di correlazione delle scelte effettuate alle attribuzioni dell’autorità che esercita il potere di regolazione.
Non assume rilievo la tesi prospettata dalle società resistenti sull’assenza di un rapporto di competitività fra imprese con impianti sottoposti al regime delle unità essenziale – e quindi sottoposte a limiti di offerta e remunerazione - ed imprese che operano liberamente sul mercato del dispacciamento. Si deve, invero, avere riguardo, alla ricaduta sull’ intero segmento di mercato degli atti di regolamentazione autoritativa, nella loro non negabile incidenza sulla domanda ed offerta del servizio e sulla formazione dei relativi dei prezzi, con coinvolgimento anche delle imprese non titolari di unità essenziali.
Poiché il regime di scelta e di disciplina delle modalità di intervento delle unità essenziali ha influenza, con carattere di immediatezza, sull’intero segmento del mercato dei servizi di dispacciamento, l’interesse della soc. Tirreno Power a conoscere la relazione predisposta da Terna ai sensi dell’art. 63.9 della delibera dell’ A.E.E.G. 111/06 e successive modificazioni, sul dimensionamento e stime di utilizzo delle unità essenziali per la sicurezza del sistema elettrico, si qualifica per attualità e concretezza, secondo quanto richiesto dall’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ai fini dell’utile esercizio del diritto di accesso, e non configura, diversamente da quanto statuito dal primo giudice, un’istanza meramente emulativa diretta ad un generalizzato controllo sulla legittimità dell’azione amministrativa.
Non emergono, inoltre, preclusioni alla cognizione del documento, quali indicate all’art. 24, comma primo, della legge n. 241 del 1990, né la sottrazione all’accesso è stata stabilita con l’atto regolamentare previsto al comma 2 del medesimo art. 24.
3.2). A diversa conclusione deve pervenirsi con riguardo ai documenti indicati nella domanda di accesso in data 23 dicembre 2009 riguardanti la comunicazione intercorsa fra Terna e l’ Autorità del 19 novembre 2009, aggiornata al 25 novembre 2009, avente ad oggetto le proposte contrattuali avanzate dai titolari di impianti essenziali ai fini della remunerazione dei servizi stessi, su cui si è formato il silenzio rigetto dell’amministrazione interpellata, ai sensi dell’art. 25, comma quarto, della legge n. 241 del 1990, anch’esso oggetto di impugnativa.
Si tratta di atti che riguardano la procedura delineata dall’art. 65bis della delibera dell’ A.E.E.G. 111/06 e successive integrazione per l’individuazione in via concordata di modalità alternative per l’assolvimento degli obblighi di offerta derivanti dalla titolarità di impianti essenziali.
Detta procedura vede come parti esclusivamente la singola impresa titolare di impianti essenziali e Terna; ad essa è del tutto estranea l’odierna appellante, al pari di ogni altra impresa operante nel mercato del dispacciamento.
In questo caso difetta ogni interesse concreto attuale e diretto alla conoscenza dei documenti che riguardano un rapporto che non fa capo alla ricorrente soc. Tirreno Power.
Né, in questo caso, la legittimazione all’accesso può collegarsi alla verifica degli effetti sul mercato del dispacciamento del regime derivante da dette intese, poiché – stante l’asimmetria fra gli operatori con unità essenziali ed imprese non incise dal relativo regime – la stessa A.E.E.G. ha limitato la cognizioni delle condizioni concordate alla singola impresa direttamente interessata, con scelta che si riflette sulla non accessibilità ai relativi documenti da parte di ogni altra impresa, sia essa interessata o meno dal regime delle unità essenziali.
Per le considerazioni che precedono, in parziale accoglimento dell’appello, la sentenza impugnata va riformata nei limiti di cui al punto 3.1 della motivazione; per l’effetto va ordinato alla soc. TERNA di consentire l’accesso della ricorrente al documento costituito dalla relazione prevista dall’art. 63.9 della delibera dell’ A.E.E.G. 111/06 e successive modificazioni, ai fini della visione ed estrazione di copia.
Stante la reciprocità dei capi di soccombenza spese ed onorari possono essere compensati per i due gradi di giudizio:
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), in definitiva pronunzia, accoglie in parte l’appello e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, riconosce il diritto di accesso nei limiti e con le modalità indicati in motivazione.
Spese compensate per i due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.