La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.
MOBILITÀ » Trasporto (FS –TPL)

Tar Lazio - Roma, Sezione Prima, sentenza n. 865 del 26 gennaio 2012

Mercato: Trasporto (FS –TPL)

Tema: poteri Antitrust

Autorità: Tar Lazio - Roma, Sezione Prima

Provvedimento: sentenza n. 865 del 26 gennaio 2012

In Pillole: L’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (URSF) è deputato a svolgere i compiti di cui all’art. 37 d.lgs. 188/2003, con particolare riferimento alla vigilanza sulla concorrenza nei mercati del trasporto ferroviario ed alla risoluzione del relativo contenzioso

Regola: La competenza dell’AGCM coesiste con la competenza dell’organismo preposto allo specifico settore dei servizi ferroviari, vale a dire l’URSF, in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due Istituti

Riferimenti Normativi: art. 14 l. n. 287/1990

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 15 dicembre 2010, ha deliberato l’avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti delle società Ferrovie dello Stato Spa e Rete Ferroviaria Italiana Spa per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 102 del TFUE e, nella stessa adunanza del 15 dicembre 2010, ha deliberato di autorizzare un’ispezione, ai sensi dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990, presso le sedi delle predette società.
Di talché, Rete Ferroviaria Italiana Spa ha proposto il presente ricorso, formulando preliminari considerazioni sulla sua ammissibilità anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo.
In particolare, la ricorrente ha evidenziato che, con pronunce rese il 21 dicembre 2010, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo avrebbe affermato che, in caso di ispezione da parte dell’autorità nazionale della concorrenza presso il loro domicilio, le persone giuridiche interessate dovrebbero poter ottenere il sindacato giurisdizionale della regolarità e della fondatezza della decisione che ordina l’ispezione, nonché delle misure eventualmente adottate sulla base di detta decisione; gli interessati avrebbero titolo ad ottenere un sindacato giurisdizionale effettivo entro tempi ragionevoli, così da evitare di attendere la futura decisione finale. L’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso contrasterebbe con i principi definiti dalla CEDU e con i principi di effettività e del giusto processo previsti dal codice del processo amministrativo.
In ogni caso, la ricorrente ha prospettato l’ammissibilità del ricorso atteso che le decisioni dedotte in giudizio costituirebbero atti impugnabili in quanto produttivi di effetti giuridici e, in quanto tali, idonei ad incidere nella sfera giuridica di RFI. Infatti, a seguito dell’attività ispettiva del 21 dicembre 2010, i documenti acquisiti in copia dall’Autorità sarebbero divenuti accessibili ai denuncianti e, in virtù dell’art. 14, co. 5, l. 287/1990, la ricorrente sarebbe tenuta a fornire le informazioni e ad esibire i documenti che l’Autorità richiede, a pena di sanzioni amministrative.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
Carenza di potere. Difetto di competenza dell’Autorità.
L’AGCM non avrebbe avuto competenza in quanto le fattispecie scrutinate sarebbero soggette ad altro plesso normativo, rientrante nell’ambito delle prerogative di un diverso organismo pubblico, l’URSF, deputato a svolgere i compiti di cui all’art. 37 d.lgs. 188/2003.
Sviamento di potere, irragionevolezza, violazione delle norme e principi in tema di giusto procedimento; violazione dei principi di proporzionalità e buona amministrazione.
L’atto di avvio sarebbe stato adottato dall’Autorità appena 16 giorni dopo la ricezione della denuncia di Arenaways e nello stesso giorno sarebbe stato autorizzato lo svolgimento di accertamenti ispettivi presso le sedi delle società coinvolte, senza alcuna preistruttoria e sulla base di un’analisi del tutto sommaria delle segnalazioni pervenute.
Erronea individuazione della base giuridica; eccesso di potere per carenza e illogicità della motivazione.
Gli atti impugnati, in assenza del requisito del pregiudizio al commercio tra Stati membri, sarebbero stati erroneamente adottati sulla base dell’art. 102 TFUE anziché dell’art. 3 l. 287/1990.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990; eccesso di potere per tutte le figure sintomatiche ivi incluso il difetto di istruttoria e carenza ed illogicità della motivazione.
L’autorizzazione dell’ispezione sarebbe carente di motivazione in quanto non conterrebbe alcuna indicazione sulle ragioni che hanno indotto l’Autorità ad esercitare il potere più intrusivo tra quelli di cui la stessa dispone ai sensi dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990.
L’Autorità avrebbe omesso di operare una qualsivoglia analisi in merito alla proporzionalità dell’accertamento ispettivo autorizzato; nei confronti delle amministrazioni pubbliche, l’art. 10, co. 1, d.P.R. 217/1998 prevederebbe la previa esibizione degli atti e tale norma andrebbe applicata per analogia anche ad RFI quale gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale sottoposto ad una serie di regole pubblicistiche.
Violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; in subordine, sull’illegittimità costituzionale dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990.
La normativa interna sulla cui base è stato adottato il provvedimento autorizzativo dell’ispezione violerebbe l’art. 8 della Convenzione.
L’atto autorizzativo dell’ispezione sarebbe illegittimo in quanto contrario al diritto di RFI all’inviolabilità del suo domicilio di cui al citato art. 8 della Convenzione.
In subordine, illegittimità costituzionale dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990.
Ove gli atti fossero stati adottati in legittima applicazione dell’art. 14. co. 2, l. 287/1990, diverrebbe rilevante la questione di costituzionalità della norma per violazione degli artt. 117, co. 1, 24 e 113 Cost. ed art. 6 Convenzione; degli artt. 117, co. 1, 13 e 14 Cost. ed art. 8 Convenzione; degli artt. 3 e 97 Cost.
L’Avvocatura Generale dello Stato, Arenaways Spa e Codacons hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto gli atti impugnati avrebbero carattere endoprocedimentale e, poiché non immediatamente lesivi, non sarebbero autonomamente impugnabili.
Nel merito, con ampie ed articolate memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.
All’udienza pubblica del 9 novembre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Le parti resistenti hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto gli atti impugnati avrebbero carattere endoprocedimentale e, poiché privi di autonoma ed immediata lesività, non sarebbero autonomamente impugnabili.
Il Collegio ritiene che l’eccezione sia in parte da disattendere.
Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende ad un provvedimento giurisdizionale idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione.
Condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione ad agire (detta anche legittimazione processuale) e l’interesse a ricorrere: la prima spetta a colui che affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, mentre l’interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa.
Nel caso di specie, non sussistendo alcun dubbio sulla legittimazione ad agire della ricorrente, atteso che nei confronti della stessa è stato avviato il procedimento volto all’accertamento dell’abuso di posizione dominante e che le sue sedi sono state oggetto dell’ispezione disposta, occorre verificare se sussiste altresì l’interesse al ricorso.
L’interesse al ricorso richiede che l’atto impugnato abbia prodotto una lesione diretta, attuale e concreta alla sfera giuridica del destinatario, presupposti che, nel caso di atto di avvio del procedimento, sono solitamente ritenuti insussistenti in quanto si ritiene che essi verranno eventualmente, e non certamente, in essere con l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento lesivo della sfera giuridica del destinatario (ex multis: TAR Lazio, Roma, I, 18 marzo 2009, n. 2809).
In sostanza, gli eventuali vizi inerenti l’atto di avvio del procedimento o comunque un atto endoprocedimentale sono in linea di massima privi di autonoma ed immediata lesività in quanto tale lesività è destinata ad attualizzarsi soltanto con l’eventuale adozione del provvedimento finale afflittivo, per cui gli ipotizzati profili di illegittimità possono essere fatti valere in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento sul quale potrebbero riverberarsi con effetto viziante.
Sulla base di tale linea argomentativa, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di rigetto della proposta di impegni, formulata ex art. 14 ter l. 287/1990, da parte dell’Autorità antitrust ha fatto presente che non si consolida in capo ai soggetti proponenti gli impegni alcun pregiudizio di carattere definitivo, non risultando l’atto in questione idoneo a determinare un arresto procedimentale in senso proprio, ovvero ad incidere con carattere di irretrattabilità sugli esiti dell’istruttoria nel suo complesso, ovvero ancora a determinare in altro modo una effettiva compressione delle posizioni giuridiche del proponente (Cons. St., VI, 20 luglio 2011, n. 4393).
In tal caso, è stato ritenuto insussistente l’interesse ad agire, inteso quale utilità a far ripristinare la situazione giuridica lesa dall’atto impugnato attraverso la mera rimozione dell’atto stesso, ovvero attraverso il ripristino del pregresso assetto di interessi reso possibile a seguito dell’attività conformativa resa necessaria dal giudicato di annullamento.
Peraltro, il principio della non immediata impugnabilità degli atti di carattere endoprocedimentale è stato talvolta temperato.
In particolare, è stato evidenziato che tale regola incontra un’eccezione nell’ipotesi in cui gli atti endoprocedimentali siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato, come nel caso degli atti di natura vincolata, idonei in quanto tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, ovvero degli atti interlocutori, laddove idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato (ex multis: Cons. St., IV, 4 febbraio 2008, n. 296, richiamata in Cons. St., VI, 20 luglio 2011, n. 4393).
Il Collegio ritiene che anche nella fattispecie in esame il principio della non immediata ed autonoma impugnabilità degli atti endoprocedimentali - quali indubbiamente sono sia l’atto di avvio del procedimento sia l’atto di autorizzazione dell’ispezione che, sebbene espressione di uno specifico potere, rientra comunque nell’ambito dell’istruttoria procedimentale – possa trovare in parte eccezione alla luce di alcune riflessioni sull’essenza della posizione giuridica di interesse legittimo dedotta in giudizio.
L’interesse legittimo è la posizione di vantaggio attribuita ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo della possibilità di influire sull’esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa della pretesa all’utilità.
La sostanzialità della posizione, al pari che nel diritto soggettivo, è data dal rapporto con un bene della vita, che il titolare mira a conseguire (interesse pretensivo) o conservare (interesse oppositivo), preso in considerazione dall’ordinamento e perciò protetto (c.d. lato interno), mentre la diversità ontologica con la posizione di diritto soggettivo si coglie nel c.d. lato esterno, ossia nel rapporto con gli altri soggetti dell’ordinamento.
In particolare, mentre il diritto soggettivo traduce il rapporto con altri soggetti, ivi compresa eventualmente un’amministrazione pubblica, posti su un piano di parità giuridica e, quindi, disciplinato da norme privatistiche, l’interesse legittimo si caratterizza per essere la posizione in cui versa il destinatario di un provvedimento, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto allo stesso, emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato con l’esercizio della funzione amministrativa.
Ne consegue che, mentre nel diritto soggettivo l’interesse al bene si realizza indipendentemente da qualunque ulteriore riconoscimento, nell’interesse legittimo deriva dalla intermediazione dell’attività amministrativa autoritativa.
Nel caso di specie, la ricorrente, titolare di una posizione di interesse legittimo, ha impugnato l’atto con il quale, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, l’Autorità ha avviato nei suoi confronti il procedimento per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 102 del TFUE nonché l’atto con cui, ai sensi dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990, l’Autorità ha autorizzato un’ispezione presso le sue sedi.
Nei confronti di tali atti l’interesse legittimo, di tipo oppositivo, ha una connotazione del lato interno differente da quella che assumerebbe nei confronti dell’eventuale provvedimento afflittivo adottato a conclusione del procedimento.
In particolare, mentre nei confronti dell’eventuale provvedimento conclusivo del procedimento che accerti l’esistenza di una fattispecie di abuso di posizione dominante irrogando la relativa sanzione pecuniaria, il bene della vita cui l’interessata tende sarebbe costituito dal venire meno dell’accertamento dell’illiceità della condotta e della conseguente sanzione, nei confronti dell’atto di avvio del procedimento il bene della vita è costituito in primo luogo dall’arresto procedimentale, vale a dire dal non essere investito da quegli oneri di collaborazione che nei procedimenti in materia antitrust sono particolarmente intensi e sanzionati, ai sensi dell’art. 14, co. 5, l. 287/1990, in caso di rifiuto o omissione senza giustificato motivo, in modo rilevante, così come nei confronti dell’atto autorizzativo dell’ispezione, il bene della vita è costituito dal venire meno dell’accessibilità, sia pure nei limiti di cui all’art. 13 d.P.R. 217/1998, ai denuncianti dei documenti acquisiti.
Il Collegio ritiene che per valutare la sussistenza o meno dell’attualità dell’interesse all’impugnativa, occorre fare riferimento all’effettivo contenuto della posizione di interesse legittimo dedotta in giudizio e, quindi, alla concreta utilità che il ricorrente intende perseguire attraverso l’eventuale annullamento dell’atto impugnato.
Di conseguenza, il ricorso deve ritenersi ammissibile laddove gli atti impugnati evidenzino una valenza ex se lesiva dell’interesse legittimo dedotto in giudizio, nel senso che il loro eventuale annullamento potrebbe produrre un’utilità che non sarebbe più conseguibile attraverso l’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento.
Nel caso di specie, tale valenza immediatamente ed autonomamente lesiva può riconnettersi sia al momento in cui l’Autorità ha ritenuto sussistere la propria competenza per l’esercizio del potere, obbligando in tal modo i destinatari dell’azione all’assolvimento degli oneri di cui all’art. 14, co. 5, l. 287/1990, sia al momento in cui l’Autorità ha deciso di autorizzare l’ispezione, acquisendo documentazione accessibile, sia pure nei limiti di legge, ai soggetti denuncianti, tra cui la concorrente Arenaways.
Con riferimento a tale ultimo aspetto, proprio le precisazioni fornite dall’Avvocatura Generale dello Stato, secondo cui l’Autorità, in data 16 marzo 2011, avrebbe respinto l’istanza di restituzione formulata con riguardo ad alcuni documenti e, per quanto attiene all’istanza di riservatezza, avrebbe rappresentato che la stessa sarebbe stata oggetto di successiva valutazione, danno conto che un interesse a non subire gli effetti dell’ispezione, intesi come accessibilità degli atti in tale sede acquisiti, comunque sussiste.
Insomma, il Collegio ritiene che il ricorso sia ammissibile laddove la ricorrente tende ad ottenere, attraverso l’annullamento degli atti endoprocedimentali impugnati, un’utilità altrimenti non conseguibile quale l’arresto procedimentale, in ragione della carenza di potere in concreto dell’Autorità ad avviare il procedimento, al fine di evitare di essere sottoposta agli onerosi obblighi collaborativi che il procedimento comporta, ed il non rendere accessibili ai terzi i documenti acquisiti, ove non coperti da riservatezza, accessibilità che diversamente sussisterebbe nelle more dello svolgimento del procedimento e fino alla sua conclusione.
Va da sé, peraltro, che l’ammissibilità dell’impugnativa relativa all’atto di avvio del procedimento deve essere rigorosamente circoscritta all’an dell’esercizio del potere amministrativo non potendo involgere il quomodo dello stesso.
In altri termini, le censure ammissibili relative all’atto di avvio del procedimento sono solo e soltanto quelle afferenti alla competenza dell’Autorità ad avviare lo stesso, vale a dire alla prospettata carenza in concreto del potere, laddove gli altri vizi dedotti, relativi alle modalità di esercizio del potere, devono ritenersi invece non immediatamente ed autonomamente lesivi e, quindi, in questa sede inammissibili in quanto, una volta che l’Autorità abbia legittimamente avviato il procedimento avendone competenza, gli stessi possono essere fatti valere in sede di eventuale impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento, sulla cui legittimità possono refluire con efficacia viziante.
Inoltre, non può essere trascurato, in una valutazione complessiva degli interessi pubblici e privati in gioco, che l’eventuale accertamento in questa sede di una carenza di potere in concreto consentirebbe alla stessa Autorità di non proseguire, evitando così un antieconomico dispendio di mezzi amministrativi, un’attività alla stessa non consentita.
D’altra parte, anche volendo ritenere che l’atto di avvio del procedimento non abbia in alcun modo una portata ex se lesiva, la rilevata ammissibilità dell’impugnazione dell’atto di autorizzazione all’ispezione determina inevitabilmente l’esame della censura afferente la sussistenza del potere all’avvio del procedimento, atteso che quest’ultima costituisce un presupposto necessario del legittimo esercizio dell’attività ispettiva.
In definitiva, così delineati i termini della questione in ordine all’esistenza delle condizioni soggettive dell’azione, il Collegio ritiene, sia pure con le precisazioni indicate, le quali portano ad escludere l’ammissibilità delle censure avverso l’atto di avvio del procedimento che attengono al quomodo e non all’an dell’esercizio del potere, che il ricorso sia nel suo complesso ammissibile.
2. Nel merito, il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.
2.1 La ricorrente ha prospettato la carenza di potere ed il difetto di competenza dell’Autorità in quanto le fattispecie scrutinate sarebbero soggette ad altro plesso normativo, rientrante nell’ambito di prerogative di un diverso organismo pubblico, l’URSF, deputato a svolgere i compiti di cui all’art. 37 d.lgs. 188/2003.
La tesi non può essere accolta.
L’art. 37 d.lgs. 188/2003 stabilisce che l’organismo di regolazione indicato all’art. 30 della direttiva 2001/14/CE è il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti o sue articolazioni e che esso vigila sulla concorrenza nei mercati dei servizi ferroviari e agisce in piena indipendenza sul piano organizzativo, giuridico, decisionale e della strategia finanziaria, dall’organismo preposto alla determinazione dei canoni di accesso all’infrastruttura, dall’organismo preposto all’assegnazione della capacità e dai richiedenti, conformandosi ai principi di cui all’articolo stesso.
Il successivo comma 1 bis dispone altresì che, ai fini di cui al primo comma, l’ufficio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che svolge le funzioni di organismo di regolazione è dotato di autonomia organizzativa e contabile nei limiti delle risorse economiche-finanziarie assegnate e riferisce annualmente al Parlamento sull’attività svolta.
Inoltre, in ragione di quanto previsto dal terzo comma, salvo quanto previsto dall'articolo 29 in tema di vertenze relative all'assegnazione della capacità di infrastruttura, ogni richiedente ha il diritto di adire l'organismo di regolazione se ritiene di essere stato vittima di un trattamento ingiusto, di discriminazioni o di qualsiasi altro pregiudizio, in particolare avverso decisioni prese dal gestore dell'infrastruttura o eventualmente dall'impresa ferroviaria in relazione a quanto segue:
a) prospetto informativo della rete;
b) procedura di assegnazione della capacità di infrastruttura e relativo esito;
c) sistema di imposizione dei canoni di accesso all'infrastruttura ferroviaria e dei corrispettivi per i servizi di cui all'articolo 20;
d) livello o struttura dei canoni per l'utilizzo dell'infrastruttura e dei corrispettivi per i servizi di cui all'articolo 20;
e) accordi per l'accesso di cui all'articolo 6 del decreto.
L'organismo di regolazione, nell’ambito dei propri compiti istituzionali, ha facoltà di chiedere al gestore dell'infrastruttura, ai richiedenti e a qualsiasi altra parte interessata, tutte le informazioni che ritiene utili, in particolare al fine di poter garantire che i canoni per l'accesso all'infrastruttura ed i corrispettivi per la fornitura dei servizi di cui all'articolo 20, applicati dal gestore dell'infrastruttura, siano conformi a quanto previsto dal decreto e non siano discriminatori; le informazioni devono essere fornite senza indebiti ritardi (comma 4).
Con riferimento alle attività di cui al comma 3, l'organismo di regolazione decide sulla base di un ricorso o eventualmente d'ufficio e adotta le misure necessarie volte a porre rimedio entro due mesi dal ricevimento di tutte le informazioni necessarie (comma 5).
In caso di ricorso contro un rifiuto di concessione di capacità di infrastruttura o contro le condizioni di una proposta di assegnazione di capacità, l'organismo di regolazione può concludere che non è necessario modificare la decisione del gestore dell'infrastruttura o che, invece, essa deve essere modificata secondo gli orientamenti precisati dall'organismo stesso (comma 6).
L'organismo di regolazione, ai sensi del comma 6 bis, osservando, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689, provvede:
a) in caso di accertate violazioni della disciplina relativa all'accesso ed all'utilizzo dell'infrastruttura ferroviaria e dei servizi connessi, ad irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino ad un massimo dell'uno per cento del fatturato relativo ai proventi da mercato realizzato dal soggetto autore della violazione nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente all'accertamento della violazione stessa e, comunque, non superiore a euro 1.000.000;
b) in caso di inottemperanza ai propri ordini e prescrizioni, ad irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 100.000 ad euro 500.000;
c) qualora i destinatari di una richiesta dell'organismo non forniscano le informazioni o forniscano informazioni inesatte, fuorvianti o incomplete, ovvero senza giustificato motivo non forniscano le informazioni nel termine stabilito, ad irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 50.000 a euro 250.000;
d) in caso di reiterazione delle violazioni di cui alle lettere a), b) e c), ad irrogare una sanzione fino al doppio della sanzione massima prevista per ogni violazione.
Di talché, l’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (URSF) è deputato a svolgere i compiti di cui all’art. 37 d.lgs. 188/2003, con particolare riferimento alla vigilanza sulla concorrenza nei mercati del trasporto ferroviario ed alla risoluzione del relativo contenzioso.
Il Collegio è dell’avviso che la competenza dell’AGCM coesiste con la competenza dell’organismo preposto allo specifico settore dei servizi ferroviari, vale a dire l’URSF, in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due Istituti.
In particolare, l’attività dell’Autorità antitrust è indirizzata in via generale alla protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese, mentre l’attività di vigilanza svolta dall’URSF sui servizi ferroviari, come indicato dall’art. 30, co. 3, della direttiva 2001/14/CE in materia ferroviaria, è finalizzata specificamente a garantire che i diritti fissati determinati dal gestore per l’utilizzo delle infrastrutture siano conformi al capo II della stessa direttiva e non siano discriminatori, atteso che, come emerge dal 49^ considerando, gli obiettivi della direttiva sono il coordinamento dei meccanismi degli Stati membri che disciplinano la ripartizione della capacità dell’infrastruttura ferroviaria e i diritti dovuti per il suo utilizzo nonché la certificazione di sicurezza.
Le due competenze, quelle dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e quelle dell’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari, quindi, coesistono ed hanno finalità complementari, sia pure in qualche misura sovrapponibili, sicché, nello svolgimento delle proprie attività, gli operatori del settore devono considerare l’insieme di queste discipline come un complesso regolamentare integrato e curare il rispetto della regolamentazione nella sua globalità, adottando le misure necessarie.
D’altra parte, la coesistenza delle competenze e la complementarità delle finalità tra l’Autorità antitrust ed altre Autorità di settore è presente in svariati campi del nostro ordinamento.
Ad esempio, nel settore dei servizi bancari e finanziari, ove la competenza generale dell’Autorità antitrust per la tutela della concorrenza coesiste con la competenza specifica della Banca d’Italia volta ad assicurare la sana e prudente gestione delle banche (cfr. TAR Lazio, Roma, I, 19 maggio 2010, n. 12281 confermata da Cons. St., VI, 24 agosto 2011, n. 4800), così come in materia di salute e sicurezza dei prodotti, dove la competenza generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, volta alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, coesiste con il controllo svolto dal Ministero della Salute sull’etichettatura del prodotto prima dell’immissione in commercio, che persegue la specifica finalità di verificare la sicurezza e l’assenza di pericolosità per la salute umana (ex multis: TAR Lazio, Roma, I, 4 maggio 2009, n. 4490).
Di qui, l’infondatezza della doglianza e la sicura sussistenza del potere dell’Autorità procedente di avviare nella fattispecie un procedimento volto all’accertamento di un abuso di posizione dominante.
2.2 Le altre censure rivolte avverso tale atto di avvio, afferenti al quomodo dell’esercizio del potere, invece, come evidenziato in precedenza, sono allo stato inammissibili potendo invece costituire motivi d’impugnativa avverso l’eventuale provvedimento afflittivo finale sul quale sono idonee, ove del caso, a refluire con effetto viziante.
2.3 Per quanto attiene all’atto autorizzativo dell’ispezione, la ricorrente ha proposto essenzialmente le seguenti censure:
carenza di motivazione in quanto l’atto non conterrebbe alcuna indicazione sulle ragioni che hanno indotto l’Autorità ad esercitare il potere più intrusivo tra quelli di cui dispone ai sensi dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990;
omessa analisi in merito alla proporzionalità dell’accertamento ispettivo autorizzato;
nei confronti delle amministrazioni pubbliche, l’art. 10, co. 1, d.P.R. 217/1998 prevederebbe la previa esibizione degli atti e tale norma andrebbe applicata per analogia anche ad RFI quale gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale sottoposto ad una serie di regole pubblicistiche;
la normativa interna sulla cui base è stato adottato il provvedimento autorizzativo dell’ispezione violerebbe l’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali;
in subordine, illegittimità costituzionale dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990.
Le doglianze non possono essere accolte.
2.3.1 L’art. 14 l. 287/1990 - dopo avere premesso al primo comma che, nei casi di presunta infrazione agli artt. 2 (intese restrittive della libertà di concorrenza) o 3 (abuso di posizione dominante), l’Autorità notifica l'apertura dell'istruttoria alle imprese e agli enti interessati – stabilisce al secondo comma che l’Autorità, in ogni momento dell'istruttoria, può richiedere alle imprese, enti o persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti utili ai fini dell'istruttoria; può disporre ispezioni al fine di controllare i documenti aziendali e di prenderne copia, anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato; può disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria.
Per quanto attiene alle concrete modalità di esercizio del potere ispettivo, l’art. 10, co. 5, d.P.R. 217/1998, stabilisce che i funzionari di cui al comma 2 dispongono dei seguenti poteri:
a) accedere a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto del soggetto nei cui confronti si svolge l'ispezione, con esclusione dei luoghi di residenza o di domicilio estranei all'attività aziendale oggetto dell'indagine;
b) controllare i documenti di cui al comma 4;
c) prendere copia dei documenti di cui alla lettera b);
d) richiedere informazioni e spiegazioni orali.
Il primo comma dell’art. 10 del regolamento, peraltro, stabilisce che il collegio autorizza le ispezioni proposte dagli uffici presso chiunque sia ritenuto in possesso di documenti aziendali utili ai fini dell’istruttoria, mentre nei confronti delle amministrazioni pubbliche si chiede previamente l’esibizione degli atti.
Ne consegue che l’esercizio del potere ispettivo è una facoltà attribuita all’Autorità dalla legge, non soggetta ad alcun onere motivazionale, e la valutazione di opportunità di procedere ad ispezione o ad altra forma di richiesta dei documenti attiene al merito amministrativo ed è insindacabile in sede giurisdizionale, atteso che, diversamente, il giudice si sostituirebbe del tutto, sovrapponendo le sue valutazioni di opportunità, all’autorità amministrativa nell’esercizio del relativo potere.
In altri termini, la possibilità di procedere ad ispezione piuttosto che alla richiesta di informazioni e di esibizione documenti è prevista dalla legge ed è demandata ad una valutazione di opportunità dell’Autorità senza che sia necessaria alcuna motivazione espressa.
Nella fattispecie, con l’impugnato atto del 15 dicembre 2010, l’AGCM ha autorizzato un’ispezione, ai sensi dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990 presso le sedi della società Rete Ferroviaria Italiana Spa: considerato che il procedimento concerne un presunto abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 TFUE, da parte delle Società Ferrovie dello Stato Spa e Rete Ferroviaria Italiana Spa, volto ad alterare le dinamiche competitive nel mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale e nel mercato del trasporto nazionale passeggeri; considerata la normativa dettata in materia dall’art. 14, co. 2, l. 287/1990 e dell’art. 10, co. 5, d.P.R. 217/1998; ritenuto necessario procedere ad un accertamento ispettivo per prendere conoscenza di tutti gli elementi di fatto concernenti i comportamenti oggetto di istruttoria ed il contesto nel quale essi si inseriscono.
L’atto, pertanto, si presenta del tutto conforme ai parametri normativi di riferimento.
Peraltro, come efficacemente evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nella propria memoria difensiva, la prospettazione di un utilizzo sostanzialmente progressivo degli strumenti istruttori, a partire dai meno invasivi, in modo che l’Autorità procedente possa disporre l’ispezione solo dopo avere richiesto informazioni in merito al presunto abuso, non può essere condivisa anche perché, venendo meno “l’effetto sorpresa”, l’attività ispettiva verrebbe depauperata sensibilmente della sua efficacia.
2.3.2 Tali considerazioni rendono evidentemente priva di fondatezza anche la doglianza con cui la ricorrente ha dedotto l’omessa analisi in merito alla proporzionalità dell’accertamento ispettivo autorizzato.
2.3.3 L’esposta trama argomentativa consente anche di non apprezzare positivamente la doglianza secondo cui, nei confronti delle amministrazioni pubbliche, l’art. 10, co. 1, d.P.R. 217/1998 prevederebbe la previa esibizione degli atti, per cui tale norma andrebbe applicata per analogia anche ad RFI quale gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale sottoposto ad una serie di regole pubblicistiche.
Il Collegio rileva che la norma regolamentare richiamata deve essere interpretata diversamente da quanto prospettato da RFI.
In particolare, la norma, nel prevedere che il collegio autorizza le ispezioni degli uffici presso chiunque sia ritenuto in possesso di documenti aziendali utili ai fini dell’istruttoria, specifica che nei confronti delle pubbliche amministrazioni si chiede previamente l’esibizione degli atti.
La norma, quindi, consente l’esercizio del potere ispettivo non soltanto verso l’impresa o le imprese nei cui confronti il procedimento è avviato, ma di qualunque soggetto sia ritenuto in possesso di documenti utili ai fini dell’istruttoria, ivi comprese le pubbliche amministrazioni, sebbene non coinvolte dal procedimento, nei cui confronti però deve essere previamente richiesta l’esibizione degli atti.
Il Collegio ritiene che a tale ipotesi si riferisca la norma laddove dispone che alle amministrazioni pubbliche, prima dell’ispezione, occorre chiedere l’esibizione degli atti.
Viceversa, nel raggio di applicazione della norma non rientra affatto il caso in cui un soggetto, ancorché qualificabile come ente pubblico, sia il diretto destinatario del procedimento volto all’accertamento dell’abuso di posizione dominante, per cui, in questo caso, tale soggetto, al pari di qualunque altro, può essere senz’altro sottoposto immediatamente ad ispezione al fine di non vanificare “l’effetto sorpresa” che, come detto, costituisce condicio sine qua non dell’efficace espletamento dell’attività ispettiva e, in definitiva, della stessa istruttoria.
In senso sostanzialmente analogo si è espressa anche la giurisprudenza comunitaria per la quale, nel diritto della concorrenza la nozione di impresa comprende qualsiasi entità che esercita attività economiche, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle modalità del suo finanziamento (Tribunale I grado CEE, VIII, 24 marzo 2011, n. 443).
Parimenti, la giurisprudenza nazionale ha evidenziato che nel diritto antitrust la nozione di impresa cui occorre fare riferimento per l’applicazione della l. 287/1990 è quella risultante dal diritto comunitario, che si riferisce a qualsiasi ente che eserciti un’attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento, mentre costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nel fornire prestazioni suscettibili di valutazione economica su un determinato mercato (TAR Lazio, Roma, I, 17 maggio 2006, n. 3543).
In conclusione, ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza e, di conseguenza, dell’applicabilità o meno della norma che prevede l’immediato esercizio del potere ispettivo, per non vanificare “l’effetto sorpresa”, è dirimente l’attività imprenditoriale svolta dal soggetto nei cui confronti è avviato il procedimento, a prescindere dalla sua natura pubblica o privata.
Di talché, essendo stato avviato il procedimento nei confronti della ricorrente in qualità di operatore economico, la norma invocata non trova certamente applicazione nei suoi confronti.
2.3.4 La censura in ragione della quale la normativa interna, sulla cui base è stato adottato il provvedimento autorizzativo dell’ispezione, violerebbe l’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali non è persuasiva.
La norma stabilisce che non può esservi ingerenza di un’autorità pubblica nell’esercizio del diritto al rispetto del proprio domicilio a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura, in una società democratica necessaria, tra l’altro, al benessere economico del paese ed alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.
Pertanto, l’ingerenza nell’esercizio del diritto al domicilio è consentita ove sia prevista dalla legge e sia finalizzata al perseguimento di valori particolarmente rilevanti.
Nella fattispecie in esame, il potere ispettivo è previsto da una norma di legge ed è finalizzato alla protezione di beni costituzionalmente rilevanti quali la tutela della concorrenza e la tutela dei consumatori, sicché la violazione dedotta non sussiste.
Peraltro, occorre anche considerare che, argomentando ex art. 10 d.P.R. 217/1998, i poteri ispettivi attribuiti all’Autorità non sono coercitivi, mentre, nel caso in cui l’impresa si opponga all’accertamento ispettivo, l’Autorità può avvalersi dei poteri coercitivi della Guardia di Finanza ai sensi dell’art. 10, co. 8, del regolamento.
2.3.5 La questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, co. 2, l. 287/1990, infine, si presenta manifestamente infondata.
In proposito, è sufficiente porre in rilievo, da un lato, che, come evidenziato, il potere ispettivo è previsto dalla legge per finalità costituzionalmente rilevanti, dall’altro, che l’esercizio dello stesso è immediatamente sindacabile in sede giurisdizionale.
A ciò si aggiunga che le norme legislative e regolamentari di settore disciplinano in modo rigoroso l’ambito e le condizioni dell’esercizio del potere ispettivo.
3. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore, per € 2.000,00 (duemila/00), dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nonché, per € 1.500,00 (millecinquecento/00) ciascuno, di Arenaways e del Codacons.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), in favore, per € 2.000,00 (duemila/00), dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nonché, e per € 1.500,00 (millecinquecento/00), ciascuno di Arenaways e del Codacons.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.