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Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 857 del 13 febbraio 2013

Mercato: Trasporto (FS –TPL)

Tema: affidamento, progettazione ed esecuzione di lavori di realizzazione nuova seggiovia

Autorità: Consiglio di Stato, Sezione Quinta

Provvedimento: sentenza n. 857 del 13 febbraio 2013

In Pillole: Il bando di gara può prevedere che l’operatore dichiari l’adempimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”, ovvero che lo stesso dichiari di non essere assoggettabile a detti obblighi.

Regola: Il rispetto del requisito di rispetto degli obblighi sulla tutela del lavoro dei disabili è elemento fondamentale per la partecipazione alla gara. Ne deriva che l’omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove l’esclusione non sia espressamente richiamata dalla singola lex specialis. Nel caso di appalto integrato, i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice dei contratti pubblici devono essere posseduti dagli operatori economici per ogni singola prestazione contrattuale per la quale si concorre. In applicazione di tale principio, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Quindi non può che conseguirne una vera e propria identità di requisiti tra progettisti ed esecutori dei lavori, sia che questi siano dipendenti della medesima impresa, sia che agiscano autonomamente tanto dal punto di vista individuale, tanto in veste di organizzazione societaria.

Riferimenti Normativi: L. n. 68/1999

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO
La Regione Molise, con determinazione direttoriale n. 201 del 22 dicembre 2010, aveva indetto una procedura aperta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata all’aggiudicazione della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di una nuova seggiovia biposto in Capo d’Acqua – Colle del Monaco.
L’importo complessivo dell’appalto ammontava ad €. 1.500.000,00 (i.v.a. esclusa), di cui €. 1.437.500,00 per lavori a base di gara, €. 27.000,00 per progettazione ed €. 35.500,00 per oneri della sicurezza, queste ultime due somme non soggette al ribasso d’asta.
Alla gara partecipavano la CCM Finotello s.r.l. e la Leitner s.p.a., la quale ultima, nella veste di seconda classificata, impugnava davanti al TAR del Molise il provvedimento n. 33 del 2011 di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Finotello s.r.l., chiedendo, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, nonché, in via subordinata al mancato accoglimento della domanda costitutiva di annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della prima classificata (cfr. pag 20 dei motivi aggiunti depositati il 25 maggio 2011), la condanna al risarcimento dei danni subiti.
La ricorrente lamentava che: 1) in sede di gara, la commissione non avrebbe applicato correttamente il sistema di valutazione delle offerte previsto dal bando; 2) la commissione avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria per aver omesso di presentare la dichiarazione sugli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999, entro il termine di scadenza previsto dal bando (più in particolare, al momento dell’apertura del plico, la commissione avrebbe rilevato e verbalizzato la mancata indicazione da parte della Finotello s.r.l. di aver adempiuto agli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 oppure di non esservi tenuta; la commissione, invece di escludere per tale ragione detta società, le chiedeva di chiarire tale circostanza, come se fosse una irregolarità sanabile ai sensi dell’articolo 46 del d.lgs. n. 163 del 2006; cosa che veniva fatta con la nota dichiarativa della non assoggettabilità, acquisita dalla commissione in data 22 marzo 2011, quindi dopo il 14 marzo 2011, termine ultimo di presentazione delle offerte); 3) la commissione avrebbe omesso il sorteggio per il controllo a campione dei requisiti, ai sensi dell’articolo 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006; 4) con la delibera n. 33 del 13 aprile 2011, la stazione appaltante avrebbe modificato lo schema di contratto posto a base di gara.
Con la sentenza n. 278 del 22 giugno 2012 emessa a seguito di verificazione disposta al fine di acclarare la censura sub 1), il TAR, respinto il primo motivo, accoglieva il ricorso sulla base della fondatezza della seconda censura, dichiarava assorbiti i motivi sub 3) e 4) ed annullava l’aggiudicazione, prescindendo dalla domanda di risarcimento dei danni, in quanto subordinata alla domanda di annullamento.
Con appelli in Consiglio di Stato rispettivamente notificati l’11 ed il 20 luglio 2012, la Regione Molise e la CCM Finotello impugnavano la sentenza di primo grado, sostenendo che l’esclusione dell’aggiudicataria per la presunta mancanza della dichiarazione di adempimento agli obblighi cui alla L. n. 68/1999 non dovesse essere pronunciata, poiché non era prevista la pena di esclusione dalla lex specialis ed era relativa ad un soggetto, il progettista, diverso dalla società concorrente e quindi a questa non ascrivibile; il bando si limitava a stabilire che l’ammissione dei concorrenti era regolata dal D.Lgs. n. 163/2006 e che situazione giuridica e prove richieste erano da autocertificare secondo il modello allegato al bando stesso: dunque anche gli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 erano assoggettabili a mera dichiarazione incombente per i soli concorrenti e non per i suoi ausiliari ed in ogni caso l’utilizzo del modello di dichiarazione prescritto non era richiesto a pena di esclusione, la quale esclusione riguardava soltanto il mancato inserimento della domanda stessa nel plico.
In ogni caso tale onere non poteva riguardare un ausiliario, tanto più un tecnico incaricato della redazione di un progetto esecutivo posto al di fuori della struttura dell’impresa, ma solamente l’impresa medesima; ancora, il tecnico della CCM Finotello ing. Colla ha seguito altra opzione riservata agli operatori non soggetti alla L. n. 68/1999, per la quale successivamente la commissione di gara ha chiesto chiarimenti ai sensi dell’art. 46 D. Lgs. n. 163/2006; dal che si può desumere che nessuna violazione sostanziale dell’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 sia stata commessa.
La Leitner s.p.a. si è costituita in giudizio, sostenendo l’infondatezza delle tesi avversarie e riproponendo le altre censure al tempo sollevate con il ricorso di primo grado.
Con ordinanza in data 29 agosto 2012 questa Sezione sospendeva in via cautelare la sentenza impugnata.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
DIRITTO
I due appelli devono essere riuniti, in quanto ambedue diretti avverso la medesima sentenza n. 278 del 22 giugno 2012 del TAR del Molise, stante il dettato di cui all’art. 96, comma 1, c.p.a..
A giudizio del Tar, l’aggiudicataria CCM Finotello s.r.l., al pari dell’altra concorrente Snowstar s.p.a., andava esclusa per la violazione dell’art. 38, lett. l), D. Lgs. n. 163/2006, ossia per la mancata dichiarazione dell’aver adempiuto agli obblighi di cui all’art. 17 L. n. 68/1999 o almeno per non averne rappresentato la propria non assoggettabilità.
Le appellanti Regione Molise, stazione appaltante, e CCM Finotello, aggiudicataria, hanno sostenuto con le loro impugnative da un lato l’assenza della sanzione esclusiva per l’avvenuta omissione, e dall’altro che la dichiarazione inerente gli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 riguardava le imprese concorrenti e non tanto i progettisti quali propri ausiliari, rimproverandosi l’omissione all’ing. Colla, progettista dell’aggiudicataria e suo ausiliare, quindi non tanto un concorrente in termini reali.
In ogni caso la via dell’art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 seguita dalla commissione aveva poi permesso di regolarizzare la situazione, venendo a chiarire come il Colla non fosse stato soggetto agli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 e dunque quanto sostenuto da Leitner s.p.a. poteva semmai assurgere ad un’irregolarità innocua.
Gli appelli sono entrambi infondati.
Nella fattispecie, la sezione V del bando di gara specificava che la domanda (plico) avrebbe dovuto contenere a pena di esclusione, tra gli altri, la domanda di ammissione, come da allegato 1: detto allegato riportava gli schemi di modulo per la domanda di ammissione sia per l’operatore economico esecutore dei lavori, sia per le società di professionisti o di ingegneria o consorzi stabili in associazione temporanea di impresa (a.t.i.) con l’operatore esecutore dei lavori, sia per i professionisti in forma singola o associata in a.t.i. con l’operatore esecutore dei lavori chiamati a svolgere l’attività di progettazione esecutiva.
E’ incontestabile che al punto B.5 di tale ultimo modulo – interessante la figura professionale dell’ing. Colla incaricato da CCM Finotello della redazione del progetto esecutivo - si chiedeva che il soggetto dichiarasse l’adempimento agli obblighi previsti dalla L. 12 marzo 1999 n. 68 “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”, ovvero che lo stesso operatore dichiarasse di non essere assoggettabile a detti obblighi.
Ed è altresì incontestabile che la domanda dell’ing. Colla sia stata presentata priva di una delle dichiarazioni alternative di cui al punto B.5 e che tale domanda sia stata integrata in sede di procedura ai sensi dell’art. 46 D. Lgs. n. 163/2006, ossia grazie al cosiddetto soccorso amministrativo.
Ora, la sezione V del bando prescriveva la redazione della domanda di ammissione alla gara “come da allegato 1” pena l’esclusione e senza alcun dubbio il punto B.5 era parte integrale dei requisiti da indicare secondo lo schema: dunque la sanzione dell’esclusione sussisteva in tutta evidenza.
Al di là della prescrizione del bando e della sua cogenza, si deve rilevare che lo stesso art. 17 L. n. 68/1999 stabilisce espressamente che “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”; si tratta quindi, con tutta evidenza di un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove non richiamata dalla singola lex specialis (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733).
Per quanto concerne l’applicazione dell’art. 17 L. n. 68/1999 per il progettista, si deve partire dal presupposto che il bando che ha dato luogo alla controversia riguardava un appalto integrato e ciò sia nella sua intitolazione, sia nel suo reale contenuto, poiché andavano aggiudicati lavori aventi per oggetto tanto la costruzione di una nuova seggiovia biposto, quanto la sua preliminare progettazione esecutiva.
Ciò implica inevitabilmente l’applicazione del principio generale di cui all’art. 15 D. Lgs. n. 163/2006, per cui i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice di contratti pubblici devono essere posseduti dagli operatori economici per ogni singola prestazione contrattuale per la quale si concorre.
Applicazione di tale principio è il seguente art. 53, comma 3, secondo il quale “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione (…), gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.
Quindi non può che conseguirne una vera e propria identità di requisiti tra progettisti ed esecutori dei lavori e ritenere interpretato in questo senso quanto specificato al bando di gara per quanto concerneva la redazione della domanda, ponendo sullo stesso piano dell’impresa i progettisti, sia che fossero dipendenti della medesima impresa, sia che agissero autonomamente tanto dal punto di vista individuale, tanto in veste di organizzazione societaria.
Del resto la stessa struttura della domanda, così come derivante dagli schemi proposti dalla stazione appaltante, non poteva lasciare dubbi peculiari.
Si deve ancora aggiungere che la ratio agevolatrice per il concorrente della prevista possibilità di indicare il progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita l'affidabilità e l'onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente vero e proprio) destinatario del pagamento del corrispettivo ed eventualmente responsabile di inadempimento (Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2012 n. 178; id., V, 20 ottobre 2010 n. 7581).
Si deve concludere perciò sulla necessità dell’esclusione della domanda della CCM Finotello in presenza della mancata indicazione in questione da parte del progettista e si deve anche aggiungere, per completezza, che non competeva alla commissione esaminatrice di richiedere chiarimenti ed integrazioni, sia perché ciò avrebbe costituito violazione dei principi di concorrenza e par condicio, ma anche perché questo avrebbe implicato una conseguente indagine da parte della pubblica amministrazione di verifica sul numero dei lavoratori occupati dal soggetto interessato, tanto da esentarlo dall’assunzione dei disabili, passaggio certamente non conforme alla lettera dell’art. 17 L. n. 68/1999 e contrario ai principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa (Cons. Stato, V, 24 marzo 2011 n. 1792).
Per le suesposte considerazioni i due appelli devono essere respinti con la conferma della sentenza impugnata.
Spese come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e previamente riuniti, li respinge.
Condanna le parti appellanti al pagamento delle spese a favore dell’appellata per il presente grado di giudizio liquidandole in complessivi €. 2.000,00 (duemila/00) oltre ad accessori di legge per ciascuna, mentre non vi è luogo a pronuncia per quanto concerne la Snowstar s.p.a. in quanto non costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.