La certezza del diritto esige che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese.
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Tar Lazio - Roma, Sezione Seconda Ter, sentenza n. 2398 del 9 marzo 2012

Mercato: Beni pubblici

Tema: concesisone beni pubblici - mercato ortofrutticolo

Autorità: Tar Lazio - Roma, Sezione Seconda Ter

Provvedimento: sentenza n. 2398 del 9 marzo 2012

In Pillole: Il Gestore di mercato ortofrutticolo può essere definito come un soggetto pubblico sia ai sensi della legge n. 241 del 1990, atteso che si tratta di un soggetto a prevalente capitale pubblico che esercita funzioni amministrative in quanto persegue finalità pubbliche con l’adozione di atti unilaterali ed autoritativi, sia ai sensi del d.lgs. 163/2006 in quanto è qualificabile come organismo di diritto pubblico perché ha personalità giuridica, è a prevalente partecipazione pubblica ed è istituito senza scopo di lucro, per perseguire finalità pubbliche quali lo sviluppo del settore agroalimentare e la promozione e gestione del mercato ortofrutticolo e ittico all’ingrosso.

Regola: L’art. 29 della legge 7 agosto 1990 n. 241 evidenzia che le disposizioni della legge generale sul procedimento amministrativo si applicano anche alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.

Riferimenti Normativi: Art. 29 L. n. 241/1990

Precedenti di interesse:

Testo provvedimento/sentenza:

FATTO
I ricorrenti espongono che, a seguito della consultazione svoltasi tra tutti i grossisti ed i locatari produttori degli stand del Centro Agroalimentare Romano nei giorni 21, 22 e 23 settembre 2001, sono stati adottati i nuovi orari di accesso degli acquirenti nel mercato ortofrutticolo all’ingrosso presso il Centro Agroalimentare di Roma dal 9 ottobre 2011 al 20 settembre 2014.
Di talché, l’APRE Roma – Confesercenti ed alcune aziende ad essa aderenti hanno impugnato la relativa determinazione, articolando i seguenti motivi di ricorso:
Incompetenza. Violazione di legge (artt. 10.1 e 10.2 del regolamento immobiliare del CAR Roma e art. 8 del regolamento commerciale del CAR Roma).
L’atto con cui sono stati previsti i nuovi orari sarebbe illegittimo sia per incompetenza degli organi deliberanti, attesa l’esclusiva competenza regolamentare attribuita alla direzione del Centro agroalimentare della Cargest e non ai consigli di amministrazione del Car e della Cargest e a fortiori alla consultazione degli operatori grossisti e produttori agricoli del mercato ortofrutticolo romano, sia per violazione delle norme regolamentari; i nuovi, orari, peraltro, non sarebbero stati sottoposti al parere degli esercenti al dettaglio e cioè al parere delle associazioni di categoria di questi ultimi maggiormente rappresentative, tra cui APRE Roma.
L’apertura dal lunedì al sabato sarebbe obbligatoria, mentre l’apertura domenicale, se obbligatoria, sarebbe sottoposta al consenso preventivo delle autorità comunali, se facoltativa, all’autorizzazione discrezionale della Direzione del Centro.
Eccesso di potere per vizi del procedimento, carenza di motivazione ed abuso di posizione dominante.
Gli orari adottati non consentirebbero agli esercenti al dettaglio di acquistare e vendere prodotti freschi di giornata ed obbligherebbero costoro a dotarsi di una rete di refrigerazione necessaria alla conservazione della merce impossibile da realizzare o difficilmente realizzabile. L’orario di contrattazione diurna, dalla 12 alle 18, inoltre, creerebbe disagi agli operatori al dettaglio del settore agroalimentare, dovendo gli stessi a tal fine assumere lavoratori subordinati, con conseguente aggravio dei costi di gestione. In definitiva, si renderebbe necessaria l’apertura notturna o almeno mattutina del CAR.
Violazione di legge costituzionale (artt. 3, 19 e 36 ult. co., Cost.).
Il diritto di culto ex art. 19 Cost. ed il diritto al riposo settimanale ex art. 36 Cost. sarebbero violati dalla chiusura del sabato e dall’apertura domenicale del CAR; inoltre, sussisterebbe una sperequazione ingiustificata tra gli operatori commerciali della provincia di Roma e quelli di altre province.
Il Comune di Roma (ora Roma Capitale) ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, non detenendo alcun tipo di potere, tantomeno gestionale, in merito all’organizzazione dell’attività commerciale demandata alle deliberazioni assunte dai consigli di amministrazione di Cargest e Car.
Car Scpa ha parimenti eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto la sola Cargest potrebbe essere considerata titolare del contenuto di cui alla circolare impugnata.
L’amministrazione comunale, unitamente a Fedagro Roma, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti nonché per carenza d’interesse.
Car e Cargest hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per la proposizione di un ricorso unitario con cui più soggetti fanno valere interessi autonomi ed hanno altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione in quanto Cargest, pur essendo un organismo di diritto pubblico, avrebbe agito per scopi meramente privatistici, finalizzati alla gestione del centro.
Nel merito, le parti resistenti hanno contestato la fondatezza delle censure proposte concludendo per il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 15 febbraio 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Le eccezioni in rito non possono essere condivise.
1.1 La carenza di legittimazione passiva del Comune di Roma e di Car Scpa non sussiste.
Secondo quanto emerge anche dalle memorie difensive di Car Scpa e Cargest Srl, il centro agroalimentare di Roma è stato realizzato dal Car Scpa, società consortile costituita dal Comune di Roma, dalla Camera di Commercio e dalla Regione Lazio, che detengono la maggioranza del capitale sociale.
Al fine di gestire il Centro agroalimentare di Roma, la Car Scpa ha costituito una società di gestione, la Cargest Srl, interamente partecipata dalla medesima Car Scpa, avente quale oggetto sociale la gestione del complesso ospitante i mercati ortofrutticolo ed ittico all’ingrosso di Roma.
Di talché - sebbene le impugnate circolari n. 14/2011 e n. 16/2011 siano state adottate dall’amministratore delegato di Cargest Srl - sia Car Scpa, che detiene l’intero capitale di Cargest Srl, sia il Comune di Roma, che partecipa al capitale sociale di Car Scpa, possono essere considerati litisconsorti passivi.
1.2 L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere disattesa in quanto, nella fattispecie in esame, la giurisdizione è del giudice amministrativo.
L’ordinamento costituzionale prevede un sistema “duale” di giurisdizione per le controversie in cui è parte una pubblica amministrazione, atteso che, ai sensi degli artt. 103 e 113, è attribuita alla giurisdizione amministrativa la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi ed alla giurisdizione ordinaria la tutela dei diritti soggettivi.
Fra diritto soggettivo ed interesse legittimo non vi è alcuna differenza quantitativa, atteso che le due posizioni soggettive, ai sensi delle norme costituzionali, sono poste su un piano di assoluta parità, ma una differenza qualitativa attinente alla forma attraverso la quale si realizza l’interesse al bene ed alla relativa tecnica garantistica.
Nel diritto soggettivo, l’utilità si consegue attraverso atti di materiale apprensione o utilizzazione diretta dei beni e, quindi, con il solo comportamento da parte del titolare (diritti reali) o mediante l’adempimento di determinate prestazioni da parte di soggetti obbligati in favore del suo titolare (diritti di credito) o attraverso l’utilizzazione di determinate qualità (diritti della personalità), mentre, nell’interesse legittimo, la realizzazione della pretesa sostanziale, sia essa oppositiva o pretensiva, non sempre può esserci e, comunque, non può mai realizzarsi in modo diretto, ma solo attraverso l’esercizio del potere amministrativo.
La res, quindi, nel diritto soggettivo è sempre conseguibile in modo pieno e diretto, mentre nell’interesse legittimo, almeno in attività amministrativa discrezionale, è solo possibile e mai certa e comunque, anche in caso di attività vincolata, passa necessariamente attraverso l’esercizio del potere pubblico.
In altri termini, mentre nel diritto soggettivo l’interesse al bene si realizza indipendentemente da qualunque ulteriore riconoscimento, nell’interesse legittimo deriva dalla intermediazione di un provvedimento amministrativo.
L’interesse legittimo, pertanto, esprime una relazione dinamica con l’esercizio del potere pubblico, sicché può dirsi che abbia la sua fonte nella norma attributiva del potere ed il suo naturale terreno di svolgimento, prima, nel procedimento amministrativo e, poi, in caso di esito sfavorevole del procedimento, nell’eventuale sede contenziosa.
Nel caso di specie, il Collegio ritiene che la posizione soggettiva dedotta in giudizio abbia natura di interesse legittimo in quanto si contrappone all’esercizio autoritativo di un potere pubblico.
L’art. 29 della legge 7 agosto 1990 n. 241 evidenzia che le disposizioni della legge generale sul procedimento amministrativo si applicano anche alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
L’art. 3, co. 26, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, definisce organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Il Collegio ritiene che Cargest Srl possa essere definito, ai fini della qualificazione della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e, quindi, ai fini del riparto di giurisdizione, come un soggetto pubblico sia ai sensi della legge n. 241 del 1990, atteso che si tratta di un soggetto a prevalente capitale pubblico che esercita funzioni amministrative in quanto persegue finalità pubbliche con l’adozione di atti unilaterali ed autoritativi, sia ai sensi del d.lgs. 163/2006 in quanto è qualificabile come organismo di diritto pubblico perché ha personalità giuridica, è a prevalente partecipazione pubblica ed è istituito, come indicato nelle stesse memorie difensive di Car Scpa e Cargest Srl, senza scopo di lucro, per perseguire finalità pubbliche quali lo sviluppo del settore agroalimentare e la promozione e gestione del mercato ortofrutticolo e ittico all’ingrosso di Roma.
Ne consegue che, contrapponendosi all’esercizio di un potere pubblico, la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dai ricorrenti ha natura di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione amministrativa.
La giurisdizione amministrativa, peraltro, sussisterebbe anche qualora si ritenesse che la previa consultazione dei locatari degli stand insistenti presso il mercato sia tale da integrare un accordo procedimentale di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990 atteso che, ai sensi dell’art. 13, co. 1, lett. a), del codice del processo amministrativo, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo.
1.3 Le eccezioni di carenza delle condizioni soggettive dell’azione sono anch’esse infondate.
Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende ad un provvedimento giurisdizionale idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione.
Condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione ad agire (detta anche legittimazione processuale) e l’interesse a ricorrere: la prima spetta a colui che affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, mentre l’interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa.
Il Collegio rileva in primo luogo che il ricorso collettivo è ammissibile quando vi sia identità di posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti e non appaia individuabile alcun conflitto di interessi tra i medesimi.
Nel caso di specie, hanno agito in giudizio APRE Roma (Associazione Provinciale Rivenditori e Esercenti), la quale indica di essere rappresentativa di 2.000 aziende al dettaglio, ed alcune aziende ad essa aderenti, per cui, dovendosi presumere l’identità degli interessi perseguiti con la presente azione di annullamento, le condizioni per l’ammissibilità del ricorso collettivo devono ritenersi sussistenti.
L’interesse al ricorso emerge nitidamente dai motivi d’impugnativa, laddove i ricorrenti evidenziano che gli orari adottati, da un lato, non consentirebbero agli esercenti al dettaglio di acquistare e vendere prodotti freschi di giornata, dall’altro, obbligherebbero costoro a dotarsi di refrigerazione necessaria alla conservazione delle merce, non solo inesistente, ma addirittura impossibile o difficilmente realizzabile.
Pertanto, è evidente l’utilità, vale a dire la messa in discussione e la modifica dei nuovi orari di apertura del centro, che i ricorrenti intendono conseguire attraverso l’eventuale accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti impugnati.
Per quanto attiene alla legittimazione ad agire, occorre premettere che la possibilità di proporre un’azione impugnatoria, al di là di specifiche ipotesi contemplate dalla legge, non è concessa a chiunque in qualità di cittadino intenda censurare l’esercizio del potere pubblico, vale a dire uti cives, ma soltanto al titolare di una posizione di interesse legittimo e cioè di una posizione qualificata e differenziata rispetto alla posizione di tutti gli altri membri della collettività, vale a dire uti singulus.
APRE Roma è ente esponenziale dell’interesse collettivo facente capo a 2.000 aziende al dettaglio, per cui è senz’altro legittimata ad impugnare in sede giurisdizionale gli atti che incidono sugli orari di apertura del centro agroalimentare, presso il quale le associate si approvvigionano, in modo ritenuto illegittimamente pregiudizievole.
Parimenti legittimate sono le singole aziende esercenti al dettaglio, atteso che la loro posizione è evidentemente differenziata rispetto a quella di tutti gli altri consociati ed è qualificata in quanto, sia pure implicitamente, è presa in considerazione dalla normativa di settore.
2. Nel merito, il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.
Cargest Srl, con circolare n. 14/2011 del 4 ottobre 2001, ha disposto che, a far tempo da domenica 9 ottobre 2011 fino a sabato 20 settembre 2014, gli orari di accesso degli acquirenti del mercato ortofrutticolo sono così disciplinati: da domenica 9 ottobre 2011 a sabato 16 giugno 2012 orario diurno; da domenica 17 giugno 2012 a sabato 15 settembre 2012 orario serale; da domenica 16 settembre 2012 a sabato 15 giugno 2013 orario diurno; da domenica 16 giugno 2013 a sabato 14 settembre 2013 orario serale; da domenica 15 settembre 2013 a sabato 14 giugno 2014 orario diurno; da domenica 15 giugno 2014 a sabato 20 settembre 2014 orario serale.
Con successiva circolare n. 16/2011 del 24 ottobre 2011, Cargest Srl ha riportato il calendario relativo agli orari di accesso degli acquirenti del mercato ortofrutticolo per le attività di acquisto e contrattazione dei prodotti presso il centro agroalimentare di Roma relativo alle festività comprese nel periodo novembre 2011 – settembre 2012.
Le censure avverso detti atti si rivelano infondate in quanto:
- le impugnate circolari, con cui sono stati previsti i nuovi orari, sono state adottate dall’amministratore delegato di Cargest Srl, mentre i consigli di amministrazione del Car e della Cargest hanno deliberato di procedere ad una consultazione sugli orientamenti dei locatari degli stand insistenti presso il mercato ortofrutticolo in merito agli orari di accesso degli acquirenti per le attività di acquisto e di contrattazione dei prodotti;
- non sussiste alcuna norma per effetto della quale i nuovi orari sarebbero dovuti essere sottoposti al preventivo parere degli esercenti al dettaglio e dei loro organismi rappresentativi;
- l’art. 8.2 del regolamento commerciale e dei mercati, nel disporre che gli esercizi commerciali di vendita al dettaglio dovranno rigorosamente rispettare orari di lavoro dal lunedì al sabato, si riferisce agli esercizi del Centro direzionale, sicché disciplina una fattispecie diversa da quella in contestazione;
l- ’art. 8.1 del regolamento commerciale e dei mercati del centro agroalimentare di Roma rinvia per l’apertura degli esercizi commerciali ubicati nell’Area Mercato all’art. 10.2 del regolamento immobiliare;
- l’art. 10 del regolamento immobiliare - evidenziato che scopo precipuo del Centro agroalimentare di Roma è quello di essere aperto ai soggetti autorizzati il maggior tempo possibile nel rispetto delle leggi al riguardo e che il Centro sarà funzionante ininterrottamente tutti i dodici mesi dell’anno – fa presente che le modalità e le limitazioni di tempo e di orario di apertura degli esercizi e degli uffici ubicati all’interno del Centro Agroalimentare saranno separatamente disciplinate dalla Direzione del Centro e, limitatamente agli aspetti commerciali, dal Regolamento Commerciale e dei Mercati, per cui non sussiste alcuna violazione delle norme regolamentari che, anche con riferimento all’apertura nelle giornate di sabato e di domenica, non hanno dettato alcuna norma specifica, fornendo solo l’indicazione della apertura per il maggior tempo possibile e demandando invece alla potestà discrezionale della direzione del Centro la concreta disciplina degli orari di apertura;
- gli orari di accesso stabiliti dagli impugnati provvedimenti di Cargest neppure possono essere ritenuti viziati da eccesso di potere in quanto non presentano profili di manifesta illogicità e, d’altra parte, come risulta dalla circolare n. 14/2011, l’amministrazione procedente ha svolto nei giorni 21, 22 e 23 settembre 2011 una consultazione che ha interessato tutti i locatari del mercato ortofrutticolo, in base alle proposte avanzate dalle Associazioni, Organizzazioni firmatarie dell’accordo e secondo le modalità in esso contenute, con la partecipazione al voto del 90,4% della platea elettorale e con la prevalenza, con il 68,7% dei voti validi, di una delle tre proposte;
- la considerazione che sarebbe necessaria l’apertura notturna o almeno mattutina del Car, se costituisce una legittima aspirazione dei ricorrenti, afferisce comunque all’area dell’opportunità dell’azione amministrativa e non può ridondare in un vizio di legittimità della stessa ove, come nella fattispecie, non sia dimostrata una manifesta illogicità della scelta operata;
- non sussiste alcuna lesione del diritto di culto ex art. 19 Cost., atteso che, anche nell’orario invernale, l’apertura domenicale è prevista dalle 6 alle 11 con conseguente possibilità per ognuno di professare la propria fede religiosa;
- non può rinvenirsi nemmeno la violazione dell’art. 36 Cost., co. 3, in quanto, dall’apertura domenicale del Centro e dalla sua chiusura nella giornata di sabato, non è dato comprendere in che modo possa essere sacrificato il diritto al riposo settimanale, attenendo ogni altra considerazione all’organizzazione interna di lavoro dei singoli operatori commerciali;
- l’ipotesi di una sperequazione ingiustificata tra gli operatori commerciali della provincia di Roma e quelli di altre province rimane un assunto indimostrato in quanto è opinabile che gli orari di apertura del Centro siano meno vantaggiosi e, quindi, non sussiste alcuna oggettività in tal senso.
3. Sussistono giuste ragioni, in considerazione dell’assoluta peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese tra tutte le parti costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese tra tutte le parti del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.